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关于营业税计税依据若干具体问题的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 12:55:05  浏览:8768   来源:法律资料网
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关于营业税计税依据若干具体问题的通知

国家税务局


关于营业税计税依据若干具体问题的通知
国家税务局



现根据全国营业税税政业务会议的意见,就有关营业税计税依据的若干具体问题规定如下:
一、对于营业税纳税人(以下简称“纳税人”)采取以物易物方式销售商品,凡是纳税人以低于正常价格作价销售的,税务机关应按以下原则核定其营业税计税依据:
1.属于国家统一定价或规定具体作价标准的商品,不得低于国家所定价格或价格标准;
2.属于国家允许企业自行定价的商品,不得低于企业销售同类商品的平均销售价格。
二、对于纳税人采取“以旧换新”方式销售商品,应按照新商品的销售价格(即不剔除旧商品的收购价)计算征收营业税。
纳税人将收回的旧商品再销售的,应按规定征收营业税。
三、对于纳税人采取“还本销售”方式销售商品,应于商品销售时按实际销售收入征收营业税;纳税人“还本销售”的支出,不得冲减商品销售收入。
四、纳税人采取“价格折让”方式销售商品,如果价格折让额在同一张发票上单独注明,对这部分折让额不计征营业税;如果纳税人将这部分折让额另开一张发票,无论其在财务上如何处理,均不得从计税依据中减除。
五、对于纳税人销售带包装的商品,无论包装物是否单独计价,在财务上如何核算,也不分包装物是自制的、还是外购的,均应并入商品销售收入中计征营业税。
对纳税人销售带包装的商品收取的包装物押金,无论包装物是否已作价随同商品销售,也不论这部分押金在财务上如何处理,凡不予退还的,均应并入商品销售收入中计征营业税。



1992年1月7日
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天津市轨道交通管理规定

天津市人民政府


101号






  《天津市轨道交通管理规定》 已于2006年4月24日经市人民
政府第70次常务会议通过,现予公布,自2006年6月1日起施行。

                市长 戴相龙
              二OO六年四月二十八日





天津市轨道交通管理规定


           第一章 总则
  第一条 为了加强本市轨道交通管理, 保障运营安全和运营
秩序,维护轨道交通运营单位和乘客的合法权益,根据国家有关
规定,结合本市实际情况,制定本规定。
  第二条 本规定所称轨道交通, 是指地铁、轻轨等轨道公共
客运系统。
  本规定所称轨道交通设施,是指轨道交通的轨道、隧道、高
架、路基、车站(含出入口、通道、通风亭等)、车辆、机电设
备、通信信号系统、电缆、供电系统和其他附属设施、设备,以
及为保障轨道交通运营而设置的相关设施、设备。
  第三条 本规定适用于本市行政区域内轨道交通的规划、 建
设、运营、设施保护及相关管理活动。
  第四条 市建设行政主管部门是本市轨道交通的行政主管部
门,负责本规定的组织实施。
  公安机关负责本市轨道交通的治安管理,维护轨道交通的治
安秩序和反恐怖活动。
  规划、土地、发展和改革、消防、市容、卫生、环境保护等
行政管理部门和相关区、县人民政府,按照各自职责做好轨道交
通的管理工作。

         第二章 规划和建设管理

  第五条 本市轨道交通专项规划由市规划行政主管部门会同
市发展和改革管理部门根据本市国民经济和社会发展规划组织编
制;本市轨道交通建设规划由市建设行政主管部门根据轨道交通
专项规划组织编制。轨道交通专项规划和建设规划应当报市人民
政府审批。
  编制轨道交通专项规划和建设规划,应当听取区、县人民政
府、各有关方面和专家、市民的意见,科学合理安排轨道交通不
同线路之间、轨道交通与其他公共交通系统之间的换乘衔接。
  第六条 城市规划确定的轨道交通用地,未经法定程序调整,
不得改变用途。
  轨道交通建设使用地面以下空间的,不受其上方土地使用权
属的限制。
  第七条 市规划行政主管部门应当根据轨道交通专项规划和
建设规划,以及客流量、乘客换乘需要和用地条件,预留公共交
通换乘枢纽、机动车和非机动车停车场、公共厕所等公共设施用
地,非经法定程序不得挪作他用。
  第八条 轨道交通建设资金通过多渠道、 多方式筹集。鼓励
国内外企业和其他组织投资建设和经营轨道交通。
  第九条 轨道交通工程的建设应当采取措施, 防止和减少对
上方和周围已有建筑物、构筑物的影响,保障其安全。
  第十条 轨道交通工程建设项目的勘察、设计、施工、监理,
应当遵守国家和本市规定的设计规范、技术标准。
  轨道交通工程建设项目的勘察、设计、施工、监理,应当通
过招标投标,由具备相应资质等级的单位承担。
  第十一条 轨道交通工程竣工后, 应当进行工程初验;初验
合格的,可以进行试运行;试运行合格,并具备基本运营条件的,
可以进行试运营;试运营合格后,应当按照国家有关规定验收。
经验收合格后,方可交付正式运营。
  第十二条 在轨道交通线路弯道内侧, 不得修建妨碍行车2t
望的建筑物、构筑物,不得种植妨碍行车2t望的树木。

          第三章 运营管理

  第十三条 轨道交通运营单位应当按照国家和本市规定的服
务标准提供运营服务,建立健全各项安全运营制度和安全操作规
程,保障轨道交通的正常、安全运营。
  轨道交通运营单位未经市建设行政主管部门批准,不得中止
或者终止运营服务。
  第十四条 轨道交通运营单位应当按照消防管理、 事故救援
的有关规定,保持轨道交通设施内设置的消防、防汛、防护、报
警、救援等器材设备的完好和电子监控设施的正常运行。
  第十五条 轨道交通运营单位对运营设施和服务设施应当定
期检查,及时维修、更新,确保轨道交通设施处于可安全运行的
状态,保持售票、检票、自动扶梯、车辆、通风、照明等设备完
好,保持车站、车厢整洁,做到出入口、通道畅通,标志醒目。
  轨道交通运营单位应当在车站设置废物箱等必要的服务设施。
车站、车辆的广告设置应当合法、规范、整齐、文明。
  第十六条 轨道交通运营单位应当组织对轨道交通关键部位
和关键设备的长期监测工作,制定和落实安全运营措施,并按照
市建设行政主管部门的规定委托具有资质的安全评价机构对轨道
交通进行安全评价。
  在发生地震、火灾等重大灾害后,轨道交通运营单位应当对
轨道交通进行安全性检查,经检查合格后,方可恢复运营。
  第十七条 轨道交通运营单位应当定期对从业人员进行安全
教育和培训,保证从业人员具备必要的安全运营知识,熟悉有关
的安全运营制度和安全操作规程,掌握本岗位的安全操作技能。
  第十八条 轨道交通运营单位应当在车站醒目处公布首末班
车行车时刻、列车运行状况提示和换乘指示。需要调整首末班车
行车时间的,应当通过媒体或者其他有效手段及时向公众告示。
  第十九条 轨道交通票价的确定和调整, 应当由市建设行政
主管部门提出方案,市价格主管部门按照有关规定召开听证会,
广泛听取社会各方面的意见,并报经市人民政府批准。
  轨道交通运营单位应当执行市人民政府批准的票价,并予以
公布。
  第二十条 乘客应当持有效车票乘车,并遵守票务规定。
  乘客应当接受轨道交通运营单位工作人员的管理,在安全区
域内候车,车门开启、关闭过程中不得触摸车门,乘车时应先下
后上,车到客运终点后乘客应当全部下车。
  乘客应当正确使用轨道交通车站的自动扶梯、自动售检票机、
自动兑币机以及其他有关设施、设备,造成损坏的应当依法予以
赔偿。
  第二十一条 在轨道交通设施范围内禁止下列行为:
  (一)拦截列车;
  (二)强行上下车;
  (三)擅自进入轨道、隧道等禁止进入的区域;
  (四)攀爬、跨越高架、围墙、护栏、护网、门闸、安全门
等设施;
  (五)醉酒者、传染病患者、无监护人陪伴的精神病患者或
者健康状况危及他人安全者进站、乘车;
  (六)携带动物,充气气球以及易污损、有严重异味、无包
装易碎和尖锐的物品进站、乘车;
  (七)在车站或者车厢内吸烟,随地吐痰、便溺,乱吐口香
糖渣,乱扔果皮、纸屑等杂物;
  (八)向轨道交通区域内抛掷杂物、垃圾;
  (九)乞讨,躺卧,踩踏车站及车厢内的坐席;
  (十)涂写、刻画或者擅自张贴;
  (十一)在车站、站台、站厅、出入口、通道停放车辆、堆
放杂物或者擅自设摊、卖艺或者从事销售活动;
  (十二)未经轨道交通运营单位同意,拍摄电影、电视剧、
广告等;
  (十三)危害轨道交通运营和乘客安全的其他行为。
  第二十二条 禁止乘客携带易燃、 易爆、有毒和放射性、腐
蚀性的危险品进站、乘车。
  轨道交通运营单位有权对乘客携带的物品进行安全检查,对
携带危害公共安全的危险品的乘客,应当阻止其进站或者责令其
出站;强行进站或者拒不出站的,由公安机关依法予以处理。
  第二十三条 轨道交通运行过程中发生故障而影响运行时,
轨道交通运营单位应当及时排除故障,恢复运行。无法及时恢复
运行的,轨道交通运营单位应当妥善组织乘客疏散,乘客不得在
车厢或者车站滞留。
  第二十四条 市建设行政主管部门和轨道交通运营单位应当
建立投诉受理制度,接受乘客投诉。
  轨道交通运营单位对乘客投诉应当及时作出答复,需要调查
的,应当自受理投诉之日起10个工作日内作出答复。乘客对答复
有异议的,可以向市建设行政主管部门投诉,市建设行政主管部
门应当自受理乘客投诉之日起10个工作日内作出答复。
  第二十五条 电力、 通信、供水等相关单位应当保证轨道交
通正常运营的用电、通讯和用水。

          第四章 设施保护

  第二十六条 轨道交通应当按照以下范围设置安全保护区:
  (一)地下车站与隧道周边外侧50米内;
  (二)地面和高架车站以及线路轨道外边线外侧30米内;
  (三)出入口、通风亭、变电站等建筑物、构筑物外边线外
侧10米内。
  第二十七条 在轨道交通高架垂直投影区域内禁止下列行为:
  (一)停放机动车辆、机械设备;
  (二)堆放货物、杂物;
  (三)私自圈占土地。
  第二十八条 禁止下列损坏轨道交通设施的行为:
  (一)非紧急状态下动用应急装置;
  (二)损坏车辆、隧道、轨道、路基、车站等设施设备;
  (三)损坏和干扰防护监视设备、机电设备、电缆、通信信
号系统、供电系统;
  (四)污损安全、消防、疏散导向、站牌等标志;
  (五)在桥墩或者桥梁上钻孔打眼,私搭电线及其他承力绳
索;
  (六)其他损坏轨道交通设施的行为。
  第二十九条 在轨道交通安全保护区内进行下列作业的, 应
当向市建设行政主管部门提出申请,并提交施工作业方案、安全
防护方案和轨道交通运营单位的书面意见:
  (一)新建、扩建、改建或者拆除建筑物、构筑物;
  (二)敷设或者架设管线、挖掘、爆破、地基加固、打井、
吊装;
  (三)在过河隧道段挖掘、疏浚河道;
  (四)其他大面积增加或者减少载荷的活动。
  市建设行政主管部门应当在20天内作出批准或者不予批准的
决定,并告知轨道交通运营单位。必要时,市建设行政主管部门
可以组织专家进行技术论证。

         第五章 应急和事故处理

  第三十条 市建设行政主管部门应当会同有关部门制定轨道
交通突发事件应急预案,报市人民政府批准。
  轨道交通运营单位应当制定轨道交通突发事件先期应急处置
方案,报市建设行政主管部门、公安机关及其他相关部门备案。
  轨道交通运营单位应当建立应急救援组织,配备救援器材设
备,并定期组织演练。
  第三十一条 轨道交通运营中发生自然灾害、 安全事故、恐
怖活动或者其他突发事件时,轨道交通运营单位应当按照轨道交
通突发事件先期应急处置方案组织疏散、排险、救援及采取其他
应急处置措施,并按照规定报告相关部门;相关部门应当按照轨
道交通突发事件应急预案采取应急处置措施。
  第三十二条 轨道交通运营中发生人身伤亡事故的, 轨道交
通运营单位应当按照规定及时向有关部门报告,并按照先抢救受
伤者、保护现场、维持秩序、及时排除障碍、恢复正常运行,后
处理事故的原则处理。任何单位和个人不得阻碍轨道交通正常运
营。公安机关应当及时对现场进行勘查、检验,依法处理事故死
亡人员的尸体,出具事故调查结论和伤亡鉴定结论。
  第三十三条 发生客流量激增危及运营安全的, 轨道交通运
营单位应当及时调整运营方案。不能及时调整或者调整后仍然不
能有效疏导客流的,轨道交通运营单位应当采取限制客流的临时
措施,并做好与公共汽车、出租汽车等运营单位的衔接,确保运
营安全。
  第三十四条 遇有自然灾害、 恶劣气象条件或者发生突发事
件等严重影响轨道交通安全的情形,并且无法采取措施保证安全
运营时,轨道交通运营单位可以暂时停止线路运营或者部分路段
运营,但应当报市建设行政主管部门备案,并及时向社会公告。

          第六章 法律责任

  第三十五条 轨道交通运营单位违反本规定第十三条、 第十
四条、第十五条、第十六条、第十八条的,由市建设行政主管部
门责令限期改正; 逾期仍不改正的,处以1000元以上3万元以下
罚款。
  第三十六条 轨道交通运营单位违反本规定第十九条第二款,
未执行市人民政府批准的票价的,由价格主管部门按照有关规定
予以处罚。
  第三十七条 违反本规定第二十一条的, 轨道交通运营单位
有权予以制止;拒不改正的,由市建设行政主管部门处以50元以
上5000元以下罚款。
  第三十八条 违反本规定第二十二条第一款的, 由市建设行
政主管部门责令改正; 不改正的,处以100元以上5000元以下罚
款。
  第三十九条 违反本规定第二十七条第(一) 项、第(二)
项的,由区、县城市管理综合执法机构或者市容管理部门责令限
期改正;逾期仍不改正的,处以100元以上1万元以下罚款,并强
行予以清除。
  违反本规定第二十七条第(三)项的,由土地行政主管部门
责令限期改正; 逾期仍不改正的,处以1000元以上3万元以下罚
款,并强行予以清除。
  第四十条 违反本规定第二十八条的, 由市建设行政主管部
门责令限期改正,并可处以500元以上3万元以下罚款;造成轨道
交通设施损坏的,应当依法予以赔偿。
  第四十一条 违反本规定第二十九条,未经批准擅自作业的,
由市建设行政主管部门责令停止作业, 处以5000元以上3万元以
下罚款。
  第四十二条 拒绝、 妨碍轨道交通管理部门工作人员依法执
行职务,扰乱轨道交通运营秩序,妨害轨道交通安全,损毁轨道
交通设施的,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法予以处
罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十三条 本规定所列禁止性行为应当在显著位置公示。
对违反本规定的行为,市建设行政主管部门可以委托轨道交通管
理机构实施行政处罚。

           第七章 附则

  第四十四条 本市轨道交通运营的服务标准和票务规定由市
建设行政主管部门制定。
  第四十五条 本规定自2006年6月1日起施行。




  论文提要:

  我国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。相应的,土地所有权也分为全民所有制(国家所有制)和集体所有制。十分珍惜,合理利用土地法和切实保护耕地是我国的基本国策。在审判实践中,土地权属行政案件是行政机关与行政机关相对人之间最容易发生争议从而引起行政诉讼的一个导源。行政诉讼法第五条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”这说明,合法性审查是行政诉讼的基本原则之一,明晰土地权属,是土地行政案件合法审查的主要内容。本文试图从法律角度出发,结合土地权属行政案件的特点,对这一问题作一初步探讨。

  关键词:土地权属  行政案件  合法审查


  土地权属就是指土地的所有权和使用权及他项权利的归属。从法律意义上来讲,具体的土地所有权和使用权及他项权利是一种主体明确的权利,其本身内容即含有土地的所有者和使用者。所以,也可以说土地权属就是指土地的所有权和使用权及他项权利,简称地权。地权是具有法律意义的概念,即:第一、土地的所有权和使用权必须经依法确定;第二、土地所有权和使用权必须依法行使;第三、依法确认的土地所有权和使用权受法律保护。土地的特征具有:排他性、主体特定性、分离性、合法性和有效性。在审判实践中,土地权属行政案件是行政机关同行政机关相对人之间最容易发生争议从而引法行政诉讼的一个导源。行政诉讼法第五条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”。这说明,合法性审查是行政诉讼的基本原则之一。在土地权行政案件中合法性审查中应包含有合理性审查。通过司法审查,规范土地依法使用,保护合法使用土地,制裁违法用地行为,健全和完善我国土地使用制度,促进我国社会主义市场经济可持续发展和构建小康和谐社会,具有现实历史意义。

  一、土地权属的特征、纠纷产生及原因

  土地权属纠纷主要是土地所有权和土地使用权纠纷。土地所有权是土地所有制在法律上的体现,是土地所有者依法对土地实行占有、使用、收益和依照法律作出处分并排除他人干涉的权利。我国土地所有权是以社会主义公有制为前提的,土地为国家和农村集体经济组织所有。我国土地所有权建立在社会主义公有制基础上,它在法律上具有以下特征:一是土地所有权是通过国家制定法律、法令和其他规范性文件作出的规定来行使的;二是土地所有权是一项专有权,其所有权主体是特定的。国有土地所有权是国家,农村劳动群众集体土地的所有权主体是农民集体。除国家和农民集体外、任何组织或个人都不能成为土地所有权主体:三是土地所有权具有排他性。土地所有人在不违反法律和第三人权益的范围内,有自由处分权,并排除他人的一切干涉。但这种排他权须受国家法令的限制;四是土地所有权有朔及力。土地为他人非法占有时,无论转入何人或为何组织控制,所有权人都可以向他主张权利;五是国家和集体土地所有者的利益是间接实现的。土地使用权是指使用人根据法律、文件、合同的规定,在法律允许的范围内,对国家或集体所有的土地,享有占有、使用和收益及部分处分的权利。土地使用权可分为两类,一类是土地所有人对自己拥有的土地所享有的使用权,称之为所有权能使用权或所有人的使用权;另一类是非土地所有权人对土地享有的权利,称为与所有权相分离的使用权或称非所有人的使用权。土地使用权的法律特征:一是土地使用权的主体是特定的;二是土地使用权属具有稳定性;三是土地使用权属于地面;四是土地使用权是一种特定使用权。目前,我国土地使用权可分为城镇土地使用权和农村集体使用权两大类。

  我国社会主义所有制有两种形式:一种是全民所有制,一种是劳动群众集体所有制。相应的,我国土地公有制也有两种形式:国家所有制和集体所有制。国有土地使用权,是指中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人,依照法律规定取得对城镇国有土地的占有、开发、利用和经营管理的权利。长期以来,我国实行的是单一的土地无偿使用制度,随着改革开放政策的实施,对土地使用进行不断的探索及试行,特别是1988年4月,七届人大一次会议通过的宪法修正案第二条规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。同年12月全国人大常委会作出了〈〈关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的规定〉〉,增加规定:“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”。“国家依法实行国有土地有偿使用制度。国有土地有偿使用具体办法,有国务院另行规定”。此后,国务院于1990年5月9号发布了〈〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉〉,至此,我国国有土地使用权有偿转让制度得以确立,并走上了法制化、规范化轨道。

  我国的农民集体土地所有权,是在土地私人所有制的基础上改造而形成的,即经过互助组、初级合作社、高级合作社后逐步实现的。与国有土地所有权相比,集体土地所有权具有以下特征:〈1〉权利主体多样化。属于农村集体的土地,由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理,已经属于乡(镇)农民集体所有的,可以属于乡(镇)农民集体所有。〈2〉所有权客体的限制性。依照〈〈中华人民共和国矿产资源法〉〉的规定,矿产资源属于国家所有,地表或地下矿产资源的国家所有权,不因其所依附的土地所有权或土地使用权不同而改变。即集体经济组织不得对属于集体所有的土地的地表或地下矿产资源主张权利。另外,集体土地所有权的转让仅限于国家征用,即只能从集体流向国家,禁止集体之间转让、买卖土地。

  我国现行实施土地所有权与土地使用权可以分立的制度。国有土地使用权是所有人在国有的土地上享有的一种权利,具有对世权和排他权的特征。又是一种他物权,而且是派生于国家土地所有权的他物权,我国民法确立国有土地使用权制度,贯彻土地有偿使用原则,有利于合理利用土地等自然资源,维护生态平衡;有利于明确土地所有者与使用者的权利义务关系,贯彻土地所有权与使用权分立原则。

  新中国成立后,我国城市地权制度的演变及农村土地产权制度的变化发展,各种类型土地权属纠纷不断发生。到目前为止,我国还没有一部全面调整土地关系的土地基本法,因此,体现我国地权及地权制度的法律内容散见于基本法、土地法律和各种土地法规及相关法律中。由于国家法律法规对国有土地及农民集体所有土地界定范围在不同时期有不同的规定。对是否属于国有土地和农民集体所有的土地存在偏差,也就必然形成和产生土地所有权和使用权纠纷。国有土地的土地使用权主体按照国家法律规定,是广泛的。经过批准,任何单位和个人,包括中外、城市单位和个人,农民集体和农民个人都可以成为国有土地使用权主体。由于主体的使用权广泛性,使用权争议就带有普遍性。农民集体土地使用权主体是有农村户口的本集体农民居民,其他如联营企业,还分城市居民建住宅、五荒拍卖、承包农地等可允许非集体单位和个人取得使用权,由于使用权主体的非特定性,使用权争议就会经常发生。总之,由于土地属不可再生资源,土地利用率越来越高,土地利益价值越来越重要。因土地所有权和土地使用权争议日显突出,这些问题如果不能及时解决,会对经济发展和社会稳定带来不利影响。

  二、对土地权属纠纷合法审查的必要性

  由于我县属山区贫困县、土地行政案件相对较多,结合这十多年的审判实践,土地行政案件有以下特点:一是数量多、比例大;二是涉及面广、政策性强;三是遗留问题多、处理难度大;四是案件大多有第三人。解放后,我过土地制度的形成分为城市地权制度和农村土地产权制度两种形式。特别是经过土地改革、合作社、人民公社及“四固定”等特定历史时期土地所有权制度确认下来,对土地的范围做了明确的界定。即:国有土地的范围:1、城市土地。《宪法》规定城市区土地属于国家所有,《土地管理法》进一步明确为城市市区的土地属于国家所有,随着城市化的进展,新设立的城市不断涌现,市区的范围处于变化之中,原有一些属于集体所有的土地,也被城市化为市区;2、农村和城市郊区中已经依法没、征收、征购为国有的土地。如我国解放初期没收官僚资本家的私有土地,没收国民党反动派政府的工厂,没收归国家的如国家铁路线路、车站、贷场用地,县级以上(含县级)公路线路用地、国有电力、通讯设施用地、军事用地等;3、国家依法征用的土地。国家为公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用,国家征用的土地,所有权属于国家;4、依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地。如依据1950年《中华人民共和国土地改革法》及有关规定,凡当时没有将土地所有权分配给农民的土属于国家所有。实施1962年《农村人民公社合作条例修正草案》(简称六十条)未列入农民集体范围内土地属于国家所有;5、农村集体经济组织全部成员转化为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地;6、因国家组织移民、自然灾害等原因,农民城建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。

  属于农村集体所有;1农村和城市郊区的土地,除法律规定属于国家所有的以外,属于农村集体所有。2、农民的宅基地和自留地、自留山等。

  从土地确权立法的历史看,我国的土地确权立法又以下特点:1、原则性强,不好在个案中适用。如土地改革法规定大森林、大荒地、大荒山等归国家所有,但大森林、大荒地、大荒山与一般的山林、荒地、荒山如何区别,却无可遵循的标准。2、缺少实体规定。例如土地管理法、森林法均只授权政府对争议的土地、林木进行确权。但〈〈土地权属争议处理暂行办法〉〉(1995年12月18日国家土地管理局发布)《土地权属争议调查处理办法》(2003年1月3日国土资源部发布,土地权属争议处理暂行办法同时废止)、《林木林地权属争议处理办法》(1996年10月14日林业部发布),但规定县级人民政府土地管理部门和林业管理部门具体负责争议土地和林木林地的调查和调解工作。但调查和调解工作与人民政府确权存在脱节,不利于及时解决纠纷。3、政策性强,难以把握。各级政府对土地纠纷普遍引用本省人民政府颁布的地方性规章,没有认真适用行政法规和部门性规章,在程序上造成偏差。4、专项规章较少,不好认定。虽然〈〈土地权属争议处理暂行办法〉〉和〈〈土地权属争议调查处理办法〉〉规定审查双方当事人提供的证据有哪些,对证据材料应当查证属实,方可作为认定事实的依据,但政府作出处理时对有异议的证据,没有程序规定予以鉴定真伪,往往冠以“三个有利于”的原则确认权属。没有法院规定一整套完整公正的司法程序,所又证据都需要经过开庭质证、认证才能认定,对证据的取舍有严格的规定。

  在行政案件中,依法对被诉机关的具体行政行为进行合法性审查,但对合理性审查没有明确法律规定。合理性与合法性都是行政法的基本原则,合理性问题是合法性问题的延伸,是依据法律原则的特殊表现,依法行政离不开行政合理。土地权属行政纠纷案件的合理性审查标准:一是是否滥用职权;二是是否显失公正。因为土地行政纠纷案件涉及专业性的知识并不高。相对于其他案件来看,纠纷产生原因时间久远,涉及面广、涉及当时的法律法规较少,政策性规定较多,许多证据都已遗失,留下的证据不完整(如当时人民政府颁发的确定土地权属凭证没有存档,人民政府或者主管部门批准征用、划拔,出让土地或者以其他方式批准使用的土地文件无法查证等)。证据往往以证人证言居多,受时间限制和人为因素的影响,证据证明内容的真实性难以具体审查,难以及时采信确认。作出具体行政行为的人民政府对证据的收集及审查没有严格依照《土地权属争议调查处理办法》来执行,往往是以证人证言作为查明事实的依据,证据的取舍相对随意性大,难以保证对证据的审查认定的质量。从法律来看,显失公正是明显的不公正,是具有通常法律和道德意识水准的人均可发现和认定的不公正。特别是对自由载量权是否公平、公正方面,往往是土地权属行政案件的争议焦点主要内容。如在争议地权属方面,各方当事人均无法提供历史书证及文件材料佐证哪一方有权管护的情况下,人民政府对认定为国有土地或者是集体性质所有的土地基础上,确认给哪一方管理使用,往往需行使自由载量权予以确认处理。主要存在确认畸多畸少,即给某一方管护多,给一方管护少,或是同样情况,不同样的处理结果,再就是反复无常,你主张强烈,我确认给你多一些,今天这样处理,明天那样处理,相差悬殊。上述情况都是显失公平、公正的表现。显失公平、公正在形式上并不构成违法,其他处理种类、处理幅度均在法律、法规规定的范围之内。行政机关行使自由载量权应当符合立法目的和意图,并遵循一定的标准,否则将不可避免地发生显失公平、公正的情况。显失公平、公正是行政机关行使自由载量权严重不当,人民法院对土地确权行为进行合理性审查,应是土地权属纠纷行政案件审查审理的主要内容之一,对其合理性审查,有助于真正公平、公正、合理地解决土地权属纠纷案件。

  三、对土地权属纠纷案件合法审查的原则及标准

  人民法院审查行政案件的依据是〈〈中华人民共和国行政诉讼法〉〉第五十二条、第五十三条,即:人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。〈〈中华人民共和国立法法〉〉关于法律规范冲突的适用原则:上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于一般法律适用规则,判断和选择所适用的法律规范。根据〈〈中华人民共和国行政诉讼法〉〉第五条和有关行政法律法规的规定,人民法院审理行政案件,是对被诉具体行政行为是否合法进行审查。审理土地权属行政案件应从五个方面展开,五个方面的审查有一定逻辑顺序,只要审查一方面发现有违法之处,即可撤销被诉行为或确认违法,原则上后面的审查无需再进行。

  1、被告的行政主体资格是否适格。应根据被告所提供的法律法规和规章,审查其行为与该法律法规和规章的授权是否一致,在某些情况下,还应结合被诉具体行政行为的具体内容,审查被诉行政机关是否有主管权。如土地权属纠纷案件,就要依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定,单位之间的争议,县级以上人民政府有权处理。个人之间,个人与单位之间的争议,乡级人民政府有权作出处理。依照《土地权属争议调查处理办法》的规定,县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件的调查和调解工作,需作出处理,报县人民政府作出处理决定,则国土局与县人民政府有共同作出处理主体资格。

  2、具体行政行为认定的事实是否准确。这里的“事实”是指行政机关依法律法规规定认定的事实,在许多土地权属行政案件中,行政机关对某些事实权作形式审查而不作实质审查。如没有依据《土地权属争议调查处理办法》第二十条五种情形的证据材料和《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第十条权属证据材料进行实质性审查,而法院审查必须依照“三性”即合法性、关联性和真实性进行实质性审查。如果法院实质审查与行政机关认定的事实有误,则认定行政机关主要证据不足,依据相应规定作出处理。

  3、具体行政行为是否符合法定程序。对执法程序的审查应结合有关法律规定的规定进行,对未按法定程序实施的行为一般应予撤销。如土地权属纠纷案件在作出处理决定之前是否依法召开听证会,是否充分听取各方争议当事人的抗辩理由,是否告知诉权(包括复议权和行政诉讼权),是否遗漏诉争一方当事人。对于法律法规中没有规定执法程序的,一般应根据行政机关是否遵循立案、取证、申辩、处理、告知救济权利和送达文书等基本程序原则进行审查并作出相应的处理意见。

  4、具体适用法律法规和参照规章是否正确。在审查适用法律法规是否正确时,应特别另注意被诉行政行为认定的事实与法律规范规定的构成要件之间是否一致,如土地权属纠纷案件,是否按照《确定土地所有权和使用权的若干规定》来确认土地性质(即国家所有或是集体所有),是否按照《中华人民共和国土地管理法》和《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》相关法条来处理土地使用的管护权。

  5、具体行政行为是否在职权范围作出,是否超越职权。行政职权是国家行政权的转化形式,是行政机关实施国家行政管理活动的资格及能力。行政超越职权是指行政主体在行政管理活动中,超越其法定行政职权的违法具体行政行为。如单位之间的土地权属纠纷,县级人民政府有权作出处理,而乡(镇)人民政府作出处理就是超越职权的行为,属违法具体行为,依法应予以撤销。对行政机关作出具体行政行为是否属超越职权,实践中应主要从以下三个方面进行审查:(1)、对是否具备行政主体资格进行审查;(2)、对作出具体行政行为的内容是否超越职权进行审查;(3)、对作出具体行政行为在程序上是否越权进行审查。如上述三种情形只要有某一种超越职权,依法应撤销,否定其效力。

  在五个方面审查中,应该着重对争议焦点方面进行审查。在强调被告对被诉具体行政行为的合法性负有举证责任时,对具体行政行为的法律依据和事实证据有权进行质证认证。五个方面合法性审查只要有一个内容不合法,就可以认定整个具体行政行为不合法。因为五个方面是司法审查合法性的必要内容,哪一个条件都是以法律规定为根据的是合法性审查不可缺的。同时,也是行政诉讼法规定的公开审判原则所决定的。

  四、对土地权属纠纷的处理方式  

  对土地权属纠纷的全面合法性审查,就是有一个结果。首先要对法律审查方面注重几个问题:一是应适用当时的法律、法规和政策规定。我国法律无论新旧都无朔及力,〈〈中华人民共和国土地管理法〉〉1986年6月25日全国人民代表大会常务委员会议通过后。经过多次的修改、对发生的土地权属纠纷,依据只能是适用当时的法律法规及政策规定;二是地方性法规、规章与土地管理法规定不一至的,应当适用最高级的文件;三是在实体处理上,土地管理法没有规定或规定不明确的,可以参照适用民法通则的有关规定;在程序处理上,特别在裁判方式上,可以参照适用民事诉讼法的有关规定。

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