福建省人民政府关于颁发《福建省产品采用国际标准验收管理办法（试行）》的通知

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再谈无行为能力人的近亲属代理起诉离婚不需要变更监护权




王礼仁


【案情】


2000年8月，胡某与张某经人介绍相识，同年10月两人登记结婚，婚后育有子女。 2009年6月6日，胡某因发生交通事故受伤致残，经鉴定为无民事行为能力人。2011年2月22日，胡某的哥哥以张某虐待胡某、对胡某的治疗持消极态度，且张某不断转移夫妻共同财产侵害了胡某的合法权益为由，要求作为胡某的法定代理人代理胡某提起离婚诉讼。


本案争议的焦点是：无民事行为能力人的近亲属代理无民事行为能力人提起离婚的诉讼，是否必须首先变更监护关系？对此，胡件平在《无行为能力人的近亲属可否代为起诉离婚》（见2011年3月31日《人民法院报》）一文中认为，无民事行为能力人的近亲属代理提起离婚诉讼，必须首先通过特别程序变更监护关系，无民事行为能力人的近亲属取得监护权后，才能代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。另一种意见认为，无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚，不需要变更监护关系。


【评析】


笔者认为，无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚，不需要变更监护关系。有关这个问问题，我在《婚姻诉讼前沿离婚与审判实务》（人民法院出版社，2009年5月出版）有详细论述，这里简述主要观点如下：


1、离婚由他人代理诉讼是夫妻之间诉讼的本质所决定的


离婚诉讼，当然由他人代理，不需要变更监护权，这是夫妻之间诉讼的本质所决定的。因为“夫妻之间诉讼，此利益相反”，[1]其配偶不能代理诉讼。如果允许由夫妻另一方代理他方离婚诉讼，那就等于是自己代理对方与自己离婚，这难免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。所以，各国法律都对此予以禁止。如《德国民法》第1795条（法定的排除代理）规定，监护人不得代理被监护人为下列法律行为：“以其配偶或其直系亲属之一为一方、被监护人为另一方的法律行为。”[2]因而，离婚诉讼，属于法定排除配偶代理的范围，当然地由其他法定代理人代理诉讼，或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人，不需要变更监护关系。


2、我国法律规定代理无行为能力人起诉离婚，无需变更监护关系


我民事诉讼法没有任何条文规定，无诉讼行为能力人的近亲属代理诉讼需要变更监护关系。相反，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第９４条规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼”。 根据上述规定，无行为能力人的离婚诉讼，不需要变更监护关系，可以直接代理诉讼。上述规定，不仅包括代理离婚应诉，也当然包括代理起诉离婚。事实上，离婚起诉与应诉只是被动与主动而已，在性质上并没有什么区别。如果应诉不变更监护关系，可以代理，而起诉离婚必须要变更监护权后才能代理，这在理论上讲不通。


3、从司法实践看也不需要变更监护关系


其一，无民事行为能力人的配偶起诉离婚时，无民事行为能力人的近亲属作为法定代理人应诉，实践中都没有变更监护关系。其二，无行为能力人的配偶对无行为能力人虐待、遗弃时，无行为能力人的其他法定代理人不起诉离婚，而是起诉要求另一方配偶，停止侵害，履行扶养义务。这在司法实践中，也不需要变更监护关系可以直接代为诉讼。其三，在其他具有一定身份的亲属之间代理诉讼中，也不需要变更监护权。如子女的父母一方死亡，另一方再婚后，子女被虐待、遗弃时，子女的祖父母或外祖父母作为孙子的诉讼代理人，以孙子的名义起诉子女父或母停止虐待、遗弃行为，履行抚养、监护子女义务，这在司法实践中是常见的事。对此，并不要求在起诉前变更监护关系后，才能诉讼。因而，其他法定代理人，完全可以按照民事诉讼法第57条规定代理离婚诉讼，在法律上并无障碍。


4、监护与代理诉讼，是两个不同性质的法律问题


监护是对被监护人的人身和财产实行全面监督和管理，承担实际责任和义务。而代理诉讼只是以被监护人的名义请求司法保护，进行诉讼活动，其诉讼结果仍由被监护人承担。可见，监护与代理诉讼是完全不同的。 监护人固然有代理被监护人诉讼的权利，但代理被监护人诉讼并不完全限于监护人，监护人与被监护人利益相反时，其他人可以依法代理诉讼。


离婚诉讼与监护也是两回事。离婚诉讼只涉及婚姻能否解除问题，不涉及监护问题。而且起诉离婚不等于判决离婚，并不一定发生夫妻关系解除的必然结果。如果事前变更监护关系，而在离婚诉讼中并没有判决离婚时，是否又要将监护关系变更给配偶？ 因而，离婚案件监护关系的变更只能发生在离婚判决之后。同时，依照特别程序指定监护人，也只能发生在对监护有争议时。如果无行为能力人离婚后，有明确的监护人，监护问题并不存在争议，也不需要通过特别程序指定监护人。


国家安全生产监督管理总局


国家安全监管总局关于贯彻落实国务院《通知》精神进一步加强和规范安全评价及安全标志等专业服务机构监管工作的通知

安监总规划〔2010〕199号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局，各省级煤矿安全监察机构，各有关单位：

近年来，各地区、各有关部门依法加强对安全评价及安全标志等专业服务机构的监督管理和指导，通过建立完善机构审批公示公告制度、考核和分级管理制度、从业行为规范承诺制度、违法违规机构“黑名单”制度、业务范围增减核销制度等方式，积极构建政府监管与社会监督有效结合的监管体系，有力地推动了安全评价、安全标志等技术服务质量的提高，为促进全国安全生产形势的持续稳定好转作出了应有贡献。同时，也暴露出个别地区和单位存在一些不容忽视的问题，如技术服务市场秩序不完善，服务行为不规范，从业人员综合素质、服务质量和水平不高，技术服务收费不规范等。

为认真贯彻落实《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》（国发〔2010〕23号）精神，推动安全评价、安全标志等专业服务机构健康规范发展，充分发挥对安全生产的技术支撑作用，现就进一步加强和规范安全评价及安全标志等专业服务机构监管工作通知如下：

一、创新方式，建立和完善安全生产专业服务机构监督管理体系

各地区要深入贯彻落实国发〔2010〕23号文件精神，以制定完善安全生产专业服务机构管理办法为抓手，总结新经验、研究新情况、谋划新方式，切实加强安全评价、安全标志监督管理工作。要建立和完善机构设立公开透明审批、服务质量定期评估与考核、报告随机抽查、机构分类监管、申诉投诉争议处理、优秀专业服务机构评选等制度。同时，积极争取和配合有关部门研究制定专业技术服务收费管理办法，并通过信息化手段等加大监督管理力度。

要创造性地开展监管工作。通过采取联合检查与专项检查相结合，集中检查与经常性检查相结合，监督检查与调查研究相结合，查找问题与帮助机构整改提高相结合的方式，大力推动安全评价、安全标志等专业服务机构规范化建设，建立完善的监管体系。

二、依法行政，切实规范安全评价等专业服务机构资质审批工作

一是必须坚持依法审批。各级安全监管部门、煤矿安监机构及其工作人员在安全评价等专业服务机构审批工作中，要坚持“政企分开、政事分开、政资分开、政府与中介机构分开”和“公开、公平、公正”的原则，认真执行公示和公告制度，按照国家规定的准入条件，严格审批程序，做到资质审批公开透明，不得降低标准和条件。二是必须坚持依法监管。各级安全监管部门、煤矿安监机构不得向生产经营单位指定专业服务机构开展安全技术服务工作，不得以专业服务机构的技术服务来代替政府安全监管、监察职能，除法律法规和国家安全监管总局有关规定外，行政管理部门不得要求评价机构对企业实施强制性有偿评价和检查。三是必须依靠各方面力量，形成齐抓共管的良好局面。要采取专业管理部门监管与资质管理部门监管相结合、分级管理与属地监管相结合、行政监管与行业自律相结合等方式，进一步加大对安全评价、安全标志等专业服务机构资质的监管力度。要充分发挥专业管理部门在专业服务机构技术能力审查工作中的作用，进一步加强矿用产品安全标志监督管理工作。对于特殊行业或领域的安全生产专业技术服务，要注重依靠该行业或领域的国有大型企业、科研院所、大专院校为依托的专业服务机构开展技术服务工作，切实提高专业技术服务质量和效能。

三、强化责任，依法规范安全评价等专业服务机构及其从业人员行为

安全评价、安全标志等专业服务机构及其从业人员应当依照法律、法规、规章、国家标准以及行业标准的规定，遵循客观公正、诚实守信、公平竞争的原则，遵守执业准则，恪守职业道德，依法独立开展安全评价和安全标志认证等活动，客观、如实地反映所评价和认证事项，并对作出的安全评价结论和安全认证结果承担法律责任。

对于在专业技术服务活动中出具虚假或严重失实的技术服务报告，擅自更改、简化安全评价和检测检验程序及内容，以安全监管部门、煤矿安监机构及其工作人员的名义或其他欺骗手段到生产经营单位招揽业务，在业务活动中进行任何形式的商业贿赂，以及欺诈、刁难服务对象等，引起社会公众和生产经营单位不满意的专业服务机构及其从业人员，一经查实，要依法依规从严、从快处理。

四、强化教育，切实加强安全评价等专业服务机构从业人员职业道德和专业能力建设

各安全评价、安全标志等专业服务机构要紧密结合安全生产法律、法规、规章和规范性文件的出台和实施，安全生产急需解决的热点、难点问题，以及安全生产新技术、新装备的要求等，强化业务培训，加强从业人员专业能力建设，不断提高整体素质和业务水平；要加强从业人员的作风建设和职业道德教育，开展从业人员诚信建设，自觉遵守市场竞争规则，不采取欺诈、恶性竞争等不正当手段获取利益，做到廉洁自律，坚决杜绝商业贿赂和其他形式的经济犯罪行为，自觉贯彻社会主义荣辱观，维护社会主义市场经济秩序。

各地区要采取积极政策措施，吸引各行业优秀专业人才参与到安全评价、安全标志认证等安全生产技术服务工作中来，扩大专业人才队伍，以确保在专业人才和专业技术能力方面达到资质准入要求，努力建设专业化、正规化安全生产专业技术服务队伍。

五、严肃追究，依法依规查处违法违规行为

加强日常监管，实施动态管理。各级安全监管部门和煤矿安监机构在开展安全生产检查、督查和其他行政执法时，要把安全评价报告质量和安全标志管理情况作为一项重要内容。要开展对安全评价等专业服务机构的定期检查和不定期抽查，将机构行为规范、服务质量、发挥支撑作用情况作为检查与考核的重要内容。凡是不再符合安全评价与检测检验机构资质条件的，要限期整改或暂扣资质证书，经整改仍达不到条件的，要依法吊销资质证书。

严格事故查处，加大责任追究。各级安全监管部门和煤矿安监机构在查处事故时，要调阅事故单位安全评价报告，对其内容的真实性、提出的有关预防事故和安全管理措施等落实情况进行调查分析。发现安全评价报告存在虚假或失实等严重问题的，要对提交安全评价报告的机构和相关人员开展调查，依法严肃追究责任。

省级安全监管部门、煤矿安监机构发现甲级安全评价机构存在违法违规行为的，应依照国家有关规定严肃处理，同时将处理情况及时报告国家安全监管总局。

六、畅通渠道，广泛接受社会监督

各级安全监管部门和煤矿安监机构要通过网络、报刊、公告等方式，主动公开办理程序、标准、管理制度等，安全评价、安全标志等专业服务机构要主动公开有关资质许可证照、业务范围、收费标准、权利义务等，主动接受社会监督。

各级安全监管部门和煤矿安监机构要建立和完善对安全评价、安全标志工作的申诉、投诉和举报制度，接受社会各界监督。对群众来信反映、举报的事项，要采取积极态度，认真进行核查，根据调查核实结果，依法依规进行处理。对违法违规的安全生产专业服务机构和从业人员，要列入“黑名单”，及时向社会公告。通过社会的广泛参与和监督，认真查找安全评价、安全标志认证等技术服务工作中存在的不足和问题，抓紧制定、修订相关配套制度，努力推进安全生产技术服务工作健康规范有序发展。

国家安全生产监督管理总局

二○一○年十二月一日