实用新型专利审查程序之我见/许涛涛
作者:法律资料网 时间:2024-07-23 09:53:25 浏览:8701
来源:法律资料网
摘要：从1980年专利局成立，从1984年第六届全国人大常委会第四次会议通过，从1985年4月1日第一部专利法实施，我国专利制度已经施行二十多年了，带给我们的有利有弊。其优点大家有目共睹：鼓励发明创造、带动科技革新、促进技术进步。但是在其审查程序方便又存在着瑕疵，如何完善它的不足呢？这是我们今天所要探讨的。
关键词：实用新型 专利 审查程序 效率 质量 公告前置
引言：我们知道，从申请人申请专利权，到国家专利行政机关授予专利权，其间的过程是漫长的。尤其是像发明和实用新型专利，因为必须要保证具有专利该有的创造性、新颖性和实用性，故在授权之前的审查时必须进行实质审查。专利行政机关不仅要对申请人提交的相应的申请文件，例如请求书、说明书及摘要和权利要求书等进行初步的形式审查，还要再进行实质审查，即审查其是否具备“三性”。由于实质审查的周期比较长，而且世界上对于发明专利的授予和保护又更严格，所以对发明专利都进行实质审查。这是人所共知的。但相对于发明专利而言，实用新型就不那么受重视了，对其创造性要求将也降低了，因此每年的实用新型专利申请较发明专利申请多得多，这就导致了实用新型专利申请案的长期积压。所以为避免这些积压，就迫使我们专利行政机关对实用新型专利申请采取初步审查制度。即只做初步的形式审查，除非发现明显的驳回理由，即授予实用新型专利权，并登记公告。这的确是在一定程度上减少了专利行政机关的工作量，提高了效率，但是这是拆了东墙补西墙，顾此失彼。为了加快我们的审查速度与效率，我们不得不牺牲获得实用新型专利授权的质量！导致原本不应得到授权的实用新型专利获得专利权，或是发生重复授权的现象引发后续的专利权纠纷。那么我们应该如何在质量与效率之间找到平衡呢，这是本文要探讨的问题。
一、相关法律规定
根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十二条：
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有突出的实质性特点和显著的进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
所以，无论是发明还是实用新型都要经过实质审查判定是否具备这三性之后方可授予相应专利权。授予专利权的前提是通过实质审查确定其具备“三性”。那么在实践中，我们是否真的做到了呢？
首先我们来看法条，《专利法》 第四十条：
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
由此可知，我国对于实用新型专利的审查程序是受理、初审、授权、登记、公告。我国的实用新型专利审查制度是采取初步审查登记制，国务院专利行政主管部门在受理实用新型专利申请后，只进行形式审查，看是否缺少法律确定的必要的文件以及文件格式的书写是否正确规范，如果没有发现驳回理由的即授予专利权并登记公告。
这里的“驳回理由”，根据《中华人民共和国专利法实施细则》（2010修订版）第四十四条第一款第二项：
实用新型专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条规定的情形，是否不符合专利法第十八条、第十九条第一款、第二十条第一款或者本细则第十六条至第十九条、第二十一条至第二十三条的规定，是否明显不符合专利法第二条第三款、第二十二条第二款、第四款、第二十六条第三款、第四款、第三十一条第一款、第三十三条或者本细则第二十条、第四十三条第一款的规定，是否依照专利法第九条规定不得取得专利权。
二、优缺点剖析
接下来，我们就这样的审查制度在实践当中的优缺点加以分析。
优点：这样的制度，的确是能在一定的程度上，缓解我们专利行政部门的审查压力，节约人力财力，审查周期短，增加审查的效率，不至于是每年那么多的申请积压。此外，还可以使得先进的实用新型技术得以提前应用于生产实践中，提高生产力水平，创造更多的财富价值。
缺点：我国对于使用新型采取的这种登记审查制，也会造成很多弊端。由于授权在前，公告在后，所以就很容易出现所授的专利权质量不高而且数量泛滥的问题，很多不值得授权的实用新型获得了专利授权。或者是出现重复授权的情形并可能引发后续的专利权纠纷。这样不仅不能激发我们的发明创造激情，而且还会增加我们的诉讼成本，给我们的司法机关增加了压力。
对于我国实用新型专利审查制度中存在的缺陷，早有专家学者认识到并提出：
朱广玉《进一步完善我国实用新型专利审查制度的思考》（中国发明与专利2007年第3期）：“我国实用新型制度是在借鉴国外实用新型制度的基础上发展起来的。经过20余年的发展，已经融入了我国的国情，适应了社会发展，但也存在一定的问题。”“其实，原本简单地重复授权通过初步审查程序就可以解决的问题，最后不得不通过复杂的后续程序，多少都有点舍近求远，化简为繁的意味”。
朱琦、张灵敏《论实用新型专利审查制度》（江西社会科学1999年第12期）：“根据我国现行的有关专利的法律、法规的规定以及专利申请审查的操作实践，实用新型专利申请不宜采取形式审查制度。”
施云《试析我国的专利审查制度》（江苏社会科学1998年第5期）：我国现行的专利法对实用新型审批仍采取形式审查制，由于未经实质审查，所以已授权的实用新型专利的质量问题比较多，主要表现在一定数量的不具有新颖性、创造性的申请被授权，对实用新型专利的创造性要求有不断弱化的趋势。
通过以上分析，我们概括出，现在面临的问题是难以在审查效率与审查质量之间做到权衡。效率高了，审查周期短了肯定会降低审查的质量；为提高审查质量，又不得不浪费巨大的人力物力，加大了审查周期，以致经济效益不高。
三、缺陷的完善
对于解决问题，很多专家学者都提出了自己的见解，在实践中也都发挥了一定的积极效果。但是都还是比较繁琐，没有简便易行的方案。
中国国家知识产权局专利复审委员会副主任李政在《关于实用新型专利审查制度的研究和修改建议》一文中就提出了很多设想：
初步审查加检索报告或者初步审查加国内文献的相对新颖性检索报告
主要是通过检索文件生成报告，对实用新型专利申请是否符合专利法规定的创造性、新颖性和实用性作出判断。
但是这样，也会加大我们工作人员的工作量，而且不同单位或者个人的检索可能得出不同的结论。
注册登记后根据注册人的请求进行实质审查
这种方案中，国家知识产权局根据注册人的请求进行实质审查，对不符合专利法有关规定的，予以驳回；对没有发现驳回理由的，授予实用新型专利权，发给实用新型专利证书。
这种方案虽然秉承了《专利法》第二十二条的精神，即非经实质审查，非具备创造性、新颖性和实用性不授予实用新型专利。但是还是很难确定在申请实质审查前申请注册人的地位。因为只有在授予专利权之后注册人才是合法的专利权人，那在申请人注册登记后、申请实质审查之前呢，他是否具有专利权？
南京大学信息管理系讲师施云在她的《试析我国的专利审查制度》中也提到两种解决方案：
初审加实质审查。即对实用新型进行形式审查后即予以登记，这样可消除申请积压的状况，加快审查周期。另，任何第三者都有权请求专利局对某一注册的实用新型专利进行实质性审查。
初审加检索报告制。即如果对实用新型提出侵权告诉，原告应提出一份有关该专利的检索报告。
以上所有这些方案还有未列举出的其他专家学者提出的方案在实际施行起中都或多或少遇到问题，效率与质量两难全，既然不能二者兼得拿出完美的方案，没有最好那么我们应该如何找出更好的呢？
四、笔者的建议
国务院关于杭州市城市总体规划的批复
国务院
国务院关于杭州市城市总体规划的批复
国函〔2007〕19号
浙江省人民政府：
你省《关于要求审批〈杭州市城市总体规划（2001-2020年）〉的请示》收悉。现批复如下：
一、原则同意修订后的《杭州市城市总体规划（2001年-2020年）》（以下简称《总体规划》）。
二、杭州市是浙江省省会和经济、文化、科教中心，长江三角洲中心城市之一，国家历史文化名城和重要的风景旅游城市。要以科学发展观为指导，坚持经济、社会、人口、环境和资源相协调的可持续发展战略，统筹做好杭州市城市规划、建设和管理的各项工作。大力推进经济增长方式的转变，积极调整产业结构和布局，优先发展高新技术产业和第三产业，不断完善城市功能，逐步把杭州市建设成为经济繁荣、社会和谐、设施完善、生态良好，具有地方特色的现代化城市。
三、有序引导城市空间布局。在《总体规划》确定的3122平方公里的城市规划区范围内，实行城乡统一规划管理。要以杭州主城为中心，以钱塘江为轴线，加强江南、临平、下沙等三个副城和外围组团建设，形成“一主三副六组团”的空间布局。逐步完善主城功能，迁移工业企业，降低人口和建筑密度。对萧山、余杭等城区及各类开发区要加强统一规划和管理，坚持优势互补、资源和设施共享，实现与周边地区的协调发展。村镇建设要与城市布局相协调，促进农业产业化和农村经济发展。
四、合理确定城市人口和建设用地规模。到2020年，城市常住人口要控制在405万人左右，城市建设用地控制在400平方公里以内，具体规模要与你省省域城镇体系规划和土地利用总体规划相衔接。要根据《总体规划》确定的城市空间布局，积极引导人口的合理分布，防止人口规模盲目扩大。根据杭州市环境、资源的实际条件，坚持集中紧凑的发展模式，切实保护好耕地特别是基本农田。重视集约和节约利用建设用地，合理开发城市地下空间资源。
五、完善城市基础设施体系。要加快交通基础设施建设，建立公路、铁路、民航、水运相协调的对外交通运输体系。坚持公共交通优先的原则，逐步建立和完善包括轨道交通、大容量快速公共交通在内的公共客运服务系统。统筹规划和建设城市给水、排水、污水和生活垃圾处理等基础设施。充分重视城市防灾工作，加强大型防灾骨干工程和信息系统的建设，建立包括防洪、防潮、抗震、防治地质灾害、消防、人防等在内的城市综合防灾体系。
六、建设资源节约型和环境友好型城市。城市发展要走节约资源、保护环境的集约化道路，坚持节流、开源、保护并重的原则。合理安排工业布局，大力发展循环经济。保护好城市水源地和备用水源地，提高水资源利用效率，建设节水型城市。逐步推广使用清洁能源，严格实施节能设计标准，推进工业、交通和建筑节能。坚持经济建设、城乡建设与环境建设同步规划，严格按照规划提出的各类环保标准限期达标。加强城市综合环境治理，提高污水处理率和垃圾无害化处理率，切实改善环境质量，实现生态良性循环，促进城市可持续发展。保护余杭西北山区、萧山南部丘陵山区、西湖西部山区的生态环境，加强钱塘江、苕溪等流域的污染控制和西湖、主城内河的综合整治。
七、切实改善城市人居环境。城市功能要以人为本，创建宜居环境。切实做好关系人民群众切身利益的教育、医疗、市政等公共服务设施的规划布局和建设。要将普通商品住房、经济适用住房和廉租住房的建设目标纳入近期建设规划，保障经济适用住房和廉租住房用地的分期供给规模、区位布局和相关资金投入。根据城市的实际需要与可能，稳步推进危旧房改造，提高人民群众居住和生活质量。
八、重视历史文化和风貌特色保护。要根据杭州市自然山水与历史文化遗产紧密结合的特点，有针对性地采取措施，加强对历史文化名城的整体保护。要按照《总体规划》要求，保护好“三面云山一面城”、“城湖合壁”的城市景观，维护旧城的基本格局，严格限制随意拓宽道路。严禁在西湖风景名胜区内新建、扩建有碍景区保护的建筑物，严格控制周边建筑高度、体量、造型和色彩，保持城市的传统风貌特色。要加强对清河坊等历史文化街区，良渚文化遗址、临安城遗址等文物保护单位，以及地下文物埋藏区的保护。
九、严格实施《总体规划》。城市建设要实现经济社会协调发展，物质文明与精神文明共同进步。城市管理要健全民主法制，坚持依法治市，构建和谐社会。《总体规划》是杭州市城市发展、建设和管理的基本依据，城市规划区内的一切建设活动都必须符合《总体规划》的要求。要结合国民经济和社会发展“十一五”规划，明确实施《总体规划》的重点和建设时序。城市规划行政主管部门要依法对城市规划区范围，包括各类开发区在内的一切建设用地与建设活动实行统一、严格的规划管理，切实保障规划的实施，市级城市规划管理权不得下放。加强公众和社会监督，提高全社会遵守城市规划的意识。驻杭州市各单位都要遵守有关法规及《总体规划》，支持杭州市人民政府的工作，共同努力，把杭州市规划好、建设好、管理好。
杭州市人民政府要根据本批复精神，认真组织实施《总体规划》，任何单位和个人不得随意改变。你省和建设部要对《总体规划》实施工作进行指导、监督和检查。
国 务 院
二○○七年二月十六日
互联网著作权行政保护办法
国家版权局 信息产业部
互联网著作权行政保护办法
国家版权局 信息产业部
2005年4月30日
第一条 为了加强互联网信息服务活动中信息网络传播权的行政保护，规范行政执法行为，根据《中华人民共和国著作权法》及有关法律、行政法规，制定本办法。
第二条 本办法适用于互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为。
互联网信息服务活动中直接提供互联网内容的行为，适用著作权法。
本办法所称“互联网内容提供者”是指在互联网上发布相关内容的上网用户。
第三条 各级著作权行政管理部门依照法律、行政法规和本办法对互联网信息服务活动中的信息网络传播权实施行政保护。国务院信息产业主管部门和各省、自治区、直辖市电信管理机构依法配合相关工作。
第四条 著作权行政管理部门对侵犯互联网信息服务活动中的信息网络传播权的行为实施行政处罚，适用《著作权行政处罚实施办法》。
侵犯互联网信息服务活动中的信息网络传播权的行为由侵权行为实施地的著作权行政管理部门管辖。侵权行为实施地包括提供本办法第二条所列的互联网信息服务活动的服务器等设备所在地。
第五条 著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构（以下统称“互联网信息服务提供者”）发出通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容，并保留著作权人的通知6个月。
第六条 互联网信息服务提供者收到著作权人的通知后，应当记录提供的信息内容及其发布的时间、互联网地址或者域名。互联网接入服务提供者应当记录互联网内容提供者的接入时间、用户帐号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。
前款所称记录应当保存60日，并在著作权行政管理部门查询时予以提供。
第七条 互联网信息服务提供者根据著作权人的通知移除相关内容的，互联网内容提供者可以向互联网信息服务提供者和著作权人一并发出说明被移除内容不侵犯著作权的反通知。反通知发出后，互联网信息服务提供者即可恢复被移除的内容，且对该恢复行为不承担行政法律责任。
第八条 著作权人的通知应当包含以下内容：
（一）涉嫌侵权内容所侵犯的著作权权属证明；
（二）明确的身份证明、住址、联系方式；
（三）涉嫌侵权内容在信息网络上的位置；
（四）侵犯著作权的相关证据；
（五）通知内容的真实性声明。
第九条 互联网内容提供者的反通知应当包含以下内容：
（一）明确的身份证明、住址、联系方式；
（二）被移除内容的合法性证明；
（三）被移除内容在互联网上的位置；
（四）反通知内容的真实性声明。
第十条 著作权人的通知和互联网内容提供者的反通知应当采取书面形式。
著作权人的通知和互联网内容提供者的反通知不具备本办法第八条、第九条所规定内容的，视为未发出。
第十一条 互联网信息服务提供者明知互联网内容提供者通过互联网实施侵犯他人著作权的行为，或者虽不明知，但接到著作权人通知后未采取措施移除相关内容，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定责令停止侵权行为，并给予下列行政处罚：
（一）没收违法所得；
（二）处以非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款。
第十二条 没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。
第十三条 著作权行政管理部门在查处侵犯互联网信息服务活动中的信息网络传播权案件时，可以按照《著作权行政处罚实施办法》第十二条规定要求著作权人提交必备材料，以及向互联网信息服务提供者发出的通知和该互联网信息服务提供者未采取措施移除相关内容的证明。
第十四条 互联网信息服务提供者有本办法第十一条规定的情形，且经著作权行政管理部门依法认定专门从事盗版活动，或有其他严重情节的，国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据相关法律、行政法规的规定处理；互联网接入服务提供者应当依据国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构的通知，配合实施相应的处理措施。
第十五条 互联网信息服务提供者未履行本办法第六条规定的义务，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构予以警告，可以并处三万元以下罚款。
第十六条 著作权行政管理部门在查处侵犯互联网信息服务活动中的信息网络传播权案件过程中，发现互联网信息服务提供者的行为涉嫌构成犯罪的，应当依照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》将案件移送司法部门，依法追究刑事责任。
第十七条 表演者、录音录像制作者等与著作权有关的权利人通过互联网向公众传播其表演或者录音录像制品的权利的行政保护适用本办法。
第十八条 本办法由国家版权局和信息产业部负责解释。
第十九条 本办法自2005年5月30日起施行。
互联网著作权行政保护办法
国家版权局 信息产业部
2005年4月30日
第一条 为了加强互联网信息服务活动中信息网络传播权的行政保护，规范行政执法行为，根据《中华人民共和国著作权法》及有关法律、行政法规，制定本办法。
第二条 本办法适用于互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为。
互联网信息服务活动中直接提供互联网内容的行为，适用著作权法。
本办法所称“互联网内容提供者”是指在互联网上发布相关内容的上网用户。
第三条 各级著作权行政管理部门依照法律、行政法规和本办法对互联网信息服务活动中的信息网络传播权实施行政保护。国务院信息产业主管部门和各省、自治区、直辖市电信管理机构依法配合相关工作。
第四条 著作权行政管理部门对侵犯互联网信息服务活动中的信息网络传播权的行为实施行政处罚，适用《著作权行政处罚实施办法》。
侵犯互联网信息服务活动中的信息网络传播权的行为由侵权行为实施地的著作权行政管理部门管辖。侵权行为实施地包括提供本办法第二条所列的互联网信息服务活动的服务器等设备所在地。
第五条 著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构（以下统称“互联网信息服务提供者”）发出通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容，并保留著作权人的通知6个月。
第六条 互联网信息服务提供者收到著作权人的通知后，应当记录提供的信息内容及其发布的时间、互联网地址或者域名。互联网接入服务提供者应当记录互联网内容提供者的接入时间、用户帐号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。
前款所称记录应当保存60日，并在著作权行政管理部门查询时予以提供。
第七条 互联网信息服务提供者根据著作权人的通知移除相关内容的，互联网内容提供者可以向互联网信息服务提供者和著作权人一并发出说明被移除内容不侵犯著作权的反通知。反通知发出后，互联网信息服务提供者即可恢复被移除的内容，且对该恢复行为不承担行政法律责任。
第八条 著作权人的通知应当包含以下内容：
（一）涉嫌侵权内容所侵犯的著作权权属证明；
（二）明确的身份证明、住址、联系方式；
（三）涉嫌侵权内容在信息网络上的位置；
（四）侵犯著作权的相关证据；
（五）通知内容的真实性声明。
第九条 互联网内容提供者的反通知应当包含以下内容：
（一）明确的身份证明、住址、联系方式；
（二）被移除内容的合法性证明；
（三）被移除内容在互联网上的位置；
（四）反通知内容的真实性声明。
第十条 著作权人的通知和互联网内容提供者的反通知应当采取书面形式。
著作权人的通知和互联网内容提供者的反通知不具备本办法第八条、第九条所规定内容的，视为未发出。
第十一条 互联网信息服务提供者明知互联网内容提供者通过互联网实施侵犯他人著作权的行为，或者虽不明知，但接到著作权人通知后未采取措施移除相关内容，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定责令停止侵权行为，并给予下列行政处罚：
（一）没收违法所得；
（二）处以非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款。
第十二条 没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。
第十三条 著作权行政管理部门在查处侵犯互联网信息服务活动中的信息网络传播权案件时，可以按照《著作权行政处罚实施办法》第十二条规定要求著作权人提交必备材料，以及向互联网信息服务提供者发出的通知和该互联网信息服务提供者未采取措施移除相关内容的证明。
第十四条 互联网信息服务提供者有本办法第十一条规定的情形，且经著作权行政管理部门依法认定专门从事盗版活动，或有其他严重情节的，国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据相关法律、行政法规的规定处理；互联网接入服务提供者应当依据国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构的通知，配合实施相应的处理措施。
第十五条 互联网信息服务提供者未履行本办法第六条规定的义务，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构予以警告，可以并处三万元以下罚款。
第十六条 著作权行政管理部门在查处侵犯互联网信息服务活动中的信息网络传播权案件过程中，发现互联网信息服务提供者的行为涉嫌构成犯罪的，应当依照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》将案件移送司法部门，依法追究刑事责任。
第十七条 表演者、录音录像制作者等与著作权有关的权利人通过互联网向公众传播其表演或者录音录像制品的权利的行政保护适用本办法。
第十八条 本办法由国家版权局和信息产业部负责解释。
第十九条 本办法自2005年5月30日起施行。
