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对新时期下中国检察制度的内涵、特色、优越性及其如何完善的新思考/袁向民

作者:法律资料网 时间:2024-06-23 11:33:52  浏览:9879   来源:法律资料网
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对新时期下中国检察制度的
内涵、特色、优越性及其如何完善的新思考

袁向民

[主 题 词]:检察制度 内涵 特色 优越性


[内容摘要]:近几年来,特别是在司法体制改革过程中,政法意识形态领域出现一些削弱甚至取消法律监督的言论和观点,有些人对检察机关的性质、职能等问题提出质疑。它与广大人民群众要求强化法律监督的呼声和党中央把强化法律监督作为司法体制改革重要内容的精神形成强烈反差。检察机关自恢复重建以来,已在风雨中走过了三十个春秋,三十年既是检察机关职能与制度日益完善的历程,也是检察机关为我党执政保驾护航的历史,更表明了在世界日新月异的今天,检察制度作为专政工具之一已成为我国政治制度不可缺少的部分,它正向国人展示着自己的魅力。我国设立法律监督机关是由国体、政体、国情及制度传统决定的,它较好地反映了中国宪政制度下对国家权力监督制约,以保证权力在法治轨道上运行的客观要求,法律赋予检察机关的各项职能是科学、合理的,应朝着强化的方向予以改革完善,而不是削弱或取消。本文试从我国检察制度的内涵入手,对新时期下其特有的性质其及优越性作一些粗浅的探讨,以证明我国的检察制度存在的必要性与重要性,同时如何在新时期下建设公正高效权威的社会主义检察制度,保证检察机关依法独立公正地行使好检察权。
一、中国检察制度的内涵
(一)是社会主义制度中的检察制度
马克思主义政治经济学告诉我们,经济决定政治,政治为经济服务,当政治满足不了经济发展的需要,经济的内在动力就会促动政治变革,以适应其发展的需要。政治服务于经济,政治的好坏影响经济的发展。所以,笔者认为,一个制度的存在与需要,必定有相应的经济基础存在,在经济基础的作用下,形成相应的社会环境和政治制度。考证我国检察制度的内涵,必须在我国社会制度的框架内去考量才能从中把握内涵和正确理解。我国的社会制度是社会主义制度,社会主义是我国检察制度的根本特征,这是我国检察制度与其他类型社会制度下的检察制度的根本区别。
当前,我国的经济仍是以公有制经济为基础,其它经济成份是我国社会经济基础的有益补充。多种经济成份虽然与社会主义公有制经济并存,但在总量上并没有超过公有制经济,在此经济基础上建立和运作的上层建筑必然也是社会主义性质,它包括社会主义国家的政权特征、政治体制、意识形态等部分。我国检察制度是我国政治体制中一个重要的组成部分,从我国现阶段处在的社会主义初级阶段的国情来看,它不仅要在社会主义阶段的中国政治制度的框架内形成和完善,也必须在这个大前提下按照社会主义本质与要求去运作,形成自身特有的外部结构,通过检察权功能的外化,形成了自身的内涵与运作规律。既使在检察制度的改革过程中,借鉴和吸收了其它类型检察制度的有益经验与做法,它也是我国检察制度满足社会主义和自身发展的需要。一句话,只要社会主义在中国存在,那么,我国的检察制度就会姓“社”不姓“资”。
(二)检察权是人民民主专政的国家工具
国家职能是统治阶级通过国家政权对社会进行治理的功能,是由国家的阶级性质所决定的。恩格斯指出:“政治统治活动到处都是以执行某种社会职能为基础,而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去。”①我国是中国共产党领导的以马克思主义意识形态为指导的社会主义国家,我国的国体是人民民主专政,人民民主专政是无产阶级专政在我国的具体形式,人民代表大会制是我国政体的具体表现形式。我国检察制度由人民代表大会产生和授权,是在我党领导下对人民民主对敌人专政的国家工具 ,根据《中华人民共和国人民检察院组织法》规定,人民检察院行使下列职权:
1、对叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件,行使检察权;
2、对于直接受理的刑事案件,进行侦查;
3、对于公安机关、国家安全机关侦查的案件,进行审查,决定是否逮捕、起诉;对侦查活动是否合法实行监督;
4、对于刑事案件提起公诉、支持公诉;对人民法院的审判活动是否合法实行监督;
5、对于刑事案件判决、裁定的执行以及监狱、看守所和劳动教养机关的活动是否合法实行监督;
6、对于人民法院的民事、行政审判活动实行监督。
因此,中国特色检察制度既有打击犯罪为和谐社会建设维护社会稳定的功能,又具有对社会各类行为矫枉过正,保障宪法和法律完整统一实施和治权的功能。最重要的是用法律监督权维护社会主义核心价值,保障中国特色社会主义的存在和建设的顺利进行。在我国社会主义建设中具有不可替代的作用。
(三)是与中国国情相结合的检察制度
建国初期,老一辈领导人根据人民民主专政的理论和列宁社会主义检察制度的思想,在继承新民主主义革命时期根据地和解放区的检察工作的优良传统,发扬中国古代政治法律制度特别是御史制度的精华,吸收国外特别是苏联社会主义检察制度建设的经验的基础上,结合中国实际情况建立了我国的检察制度。1949年中国人民政治协商会议第一届全体会议通过了《共同纲领》和《中央人民政府组织法》,决定设置最高人民检察署作为国家的最高检察机关,“对政府机关公务人员和全国国民严格遵守法律,负最高的检察职责”。1954年第一届全国人大第一次会议通过了我国第一部宪法和人民检察院组织法,全国各级人民检察院逐步建立和健全。从我国检察院的设置、定位和职责看,我国的检察制度在宏观上把列宁关于法律监督的理论作为指导思想,在微观上结合了我国的实际。正如彭真同志讲的那样:“列宁在十月革命后,曾坚持检察机关的职权是维护国家法制的统一。我们的检察院组织法运用列宁的这一指导思想。”
我国检察制度与英美法系国家的检察制度有着本质的区别。一是我国是社会主义法律制度;二是我国是成文法国家,司法必须在法律规定的程序下进行,法无明文规定不为罪,法律监督的内容一就是要司法者按照法律规定去做,不能任意创设。三是司法者行为出现损害公私利益时,检察机关应在法律规定积极回应,以保护社会公平正义,纠正司法者的错误行为;四是因其法律监督的性质,我国检察机关履行着批准和决定逮捕、公诉、职务犯罪侦查、诉讼监督等项职能。所以,我国检察制度既体现了世界各国检察制度的共性,又体现了中国的特殊性,是马列主义基本原理同中国具体实际相结合的产物,也是中国特色社会主义政治制度和司法制度的重要特征。
二、中国检察制度的特色
人民检察院是中国共产党领导下的人民民主专政的国家机器的重要组成部分,具有广泛的人民性。我国的检察制度与党的领导和人民代表大会制度有着密切联系,是我国政治制度的有机组成部分,体现了党和人民对司法领域监督权的作用。人民检察院被确定为国家的法律监督机关,也是司法机关,由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。我国检察机关与法律监督存在高度契合。检察机关通过对犯罪的控诉,实现对警察侦查权和法官审判权的双向监督,监督是检察机关与生俱有的固有属性。人民检察院还依法履行职务犯罪侦查职能,检察机关既然是国家的法律监督机关,其重要职能之一就是监督国家公务员的职务活动。因此,由其承担职务犯罪侦查职能是名正言顺的,也是恰如其分的。
为保证法律在全国统一正确地实施,宪法规定,检察机关实行上级领导下级的体制;人民检察院依法独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉;各级人民检察院设立检察委员会,实行检察长统一领导与民主集中制相结合的决策机制。这些特色,与我国历史文化传统和社会主义初级阶段的基本国情相适应,根植于我国社会主义建设特别是法制建设的实践,与西方国家在“三权分立”政治体制下建立的检察制度有着根本区别
(一)我国检察机关是具有独立的宪法地位。
我国的根本政治制度是人民代表大会制度,国家权力统一由人民代表大会行使,并产生国家行政机关、审判机关和检察机关,分别行使部分国家权力。这些行政机关、审判机关和检察机关,都由人民代表大会产生,向人民代表大会负责。在这种国家权力结构中,检察机关作为与行政机关和审判机关平行的国家机关,在宪政制度中具有独立的法律地位。检察机关作为由人民代表大会产生并向人民代表大会负责的一个独立的国家机关,专门行使检察权。
中国检察机关独立的宪法地位,决定了检察制度是中国政治法律制度的一个重要组成部分,在维护国家法律的统一正确实施、保障社会公平和正义等方面发挥着不可替代的作用。
(二) 检察机关是国家的法律监督机关
列宁在《论双重领导和法制》等论著中,对检察机关性质的论述为:“第一,社会主义法制应当是统一的;第二,为了维护法制的统一,必须有专门的法律监督机关;”这就是检察机关,“检察长的唯一职权就是监视全共和国内对法制有绝对一致的了解,既不顾任何地方上的差别,也不受任何地方上的影响;检察长的责任就是要使任何地方当局的任何决定都不与法律相抵触。”“检察机关以法律监督为专职专责,不执行任何行政职能,受中央垂直领导,行使中央检察权。”“检察长的唯一职权和必须做的事情只有一件:监视整个共和国对法制有真正一致的了解,不管任何地方的差别,不受任何地方的影响。”②本着这样的指导原则,现行《宪法》第129条和第 131条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”、“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”根据宪法和法律的规定,中国检察机关是国家的法律监督机关,依据全国人民代表大会的授权对国家法律的统一正确实施进行专门监督。
检察机关是行使法律监督权的特定主体,任何其他社会主体都无权行使这一权力,其拥有的各项法律职能,具有明显的法律监督性质。
(三)检察机关必须在党的领导下依法独立行使检察权
我国的历史告诉我们,中国检察制度的建设和发展,是在中国共产党的领导下取得的。党的领导是检察制度健康发展的根本政治保证,检察机关必须坚定不移地坚持党的领导,自觉接受党的领导。这不仅体现了党对检察工作的领导,也更有利于发挥党的“总揽全局、协调各方”的核心力量,有利于党在领导检察机关时及时排除各种干扰,确保检察机关依法独立公正地行使检察权。
检察机关应坚决维护党的领导的权威性,自觉接受党在政治上、思想上和组织上的领导,要在工作中坚决正确贯彻党的方针、路线和政策,保证检察工作紧紧围绕党和国家的中心工作,防止检察业务工作出现偏差。在工作过程中遇到困难和阻力时,检察机关应及时向党委请示汇报,取得党在政策和策略上的支持,把党的主张和人民的意志落实到具体的检察工作实践中去。
坚持党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一,实行党对检察工作的绝对领导和人大对检察机关的监督,为检察工作的发展提供了坚强的保证。
三、中国检察制度的优越性
坚持党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一,实行党对检察工作的绝对领导和人大对检察机关的监督,为检察工作的发展提供了坚强的保证;规定检察机关是国家法律监督机关而不是单纯的公诉机关,担负着维护法律统一正确实施、维护社会公平和正义的职责,为检察机关在国家政治、经济和社会生活中充分发挥作用提供了广阔的空间;规定了检察机关一系列具体职能,为检察机关履行法律监督职能提供了必要的手段;明确检察机关在国家机构体系中独立于行政机关和审判机关,强调行政机关、社会团体和个人不得干涉检察活动,规定检察机关上下级领导关系,为检察机关依法独立公正行使检察权提供了有力保障。所有这些都表明,中国特色社会主义检察制度具有科学和先进的内在品质。
(一)本质上的人民性
社会主义司法制度是我国人民民主专政国家制度的组成部分。人民民主专政是我国的国体即国家政权的阶级本质,也是社会主义司法制度的本质。人民是国家和社会的主人,也是司法的主人。社会主义司法制度的人民性决定了社会主义司法必须坚持以人为本、执法为民和司法公正的基本原则,坚持一切为了人民、一切依靠人民的指导思想,把维护好人民权益作为工作的根本出发点和落脚点,着力解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题,为人民安居乐业提供有力的司法保障。
(二)政治上的党性
中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心。中国共产党执政,就是领导、支持、保证人民当家作主,维护和实现最广大人民群众的根本利益。党既领导人民制定宪法和法律,也领导人民实施宪法和法律。坚持党的领导与坚持司法的人民性具有内在的一致性。实践证明,没有党总揽全局、协调各方的领导核心作用,司法工作便难以顺利开展。只有坚持党的领导,司法工作才能坚持正确的政治方向和政治立场,才能保证宪法和法律的统一实施,把宪法和法律确定的人民群众的根本利益落到实处。
(三)公、检、法在工作机制上的分工负责、互相配合、互相制约
我国社会主义司法制度与西方国家司法制度的一项重要区别是,按照分工负责、互相配合、互相制约的原则和要求配置各项司法权力,人民法院行使审判权,人民检察院行使检察权,公安机关和国家安全机关行使侦查权,司法行政机关管理司法行政事务和狱政管理工作。这种格局与西方国家实行的以审判为中心的格局存在着结构性的差异。在我国司法体制中,分工负责是互相配合和互相制约的前提,互相配合和互相制约是分工负责的保障。
(四)检察机关在系统内实行上级检察院领导下级检察院的体制。各级人民检察院实行检察长负责制和检察委员会集体领导制的检察院负责制。
检察系统实行最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院工作,上级人民检察院领导下级人民检察院工作的领导体制,这是宪法第132条第2款和人民检察院组织法第10条作出的规定。其意义在于保证全国检察机关集中统一行使检察权,从而有效监督法律的统一正确实施,维护国家的法制统一。
检察机关的这种上下级领导体制,是检察机关的性质和职能决定的,也是建国以来检察体制几经变化后从正反两方面的经验、教训中作出的正确选择。实行上下级领导体制,是检察机关有效履行法律监督职能、维护国家法制统一的组织保证。③
在检察机关内部,实行的是检察长负责和检察委员会集体领导相结合的检察院负责制。检察长和检察委员会都是检察机关的领导机构,检察长作为检察机关的首长统一领导检察院的工作,检察委员会是实行集体领导的组织形式,讨论决定重大案件和检察工作中其他重大问题。在检察委员会制度,将民主集中制引入检察机关的领导体制,既有对检察长的权力限制防止任意扩大的作用,同时,又保证了检察长负责制的权威,赋予检察长有权本院重大问题提交本院检委会讨论决定的权力。既确保了决策的民主化科学化,也是民主集中制在检察机关的具体体现。
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中华人民共和国商标法实施细则(1995年修正)

国家工商行政管理局


中华人民共和国商标法实施细则

1995年4月23日国务院批准第三次修订 1995年5月12日国家工商行政管理局令第31号公布



第一章 总 则

第一条 根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第四十二条规定,制定本实施细则。

第二条 商标注册申请人,必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙以及符合《商标法》第九条规定的外国人或者外国企业。

本实施细则有关商品商标的规定,适用于服务商标。

第三条 申请商标注册、转让注册、续展注册、变更注册人名义或者地址、补发《商标注册证》等有关事项,申请人可以委托国家工商行政管理局认可的商标代理组织代理,也可以直接办理。

外国人或者外国企业在中国申请商标注册或者办理其他商标事宜,应当委托国家工商行政管理局指定的商标代理组织代理。

商标国际注册,依照《商标国际注册马德里协定》办理。

第四条 申请商标注册、转让注册、续展注册、变更、补证、评审及其他有关事项,必须按照规定缴纳费用。

第五条 国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)设置《商标注册簿》,记载注册商标及有关注册事项。

商标局编印发行《商标公告》,刊登商标注册及其他有关事项。

第六条 依照《商标法》第三条规定,经商标局核准注册的集体商标、证明商标,受法律保护。

集体商标、证明商标的注册和管理办法,由国家工商行政管理局会同国务院有关部门另行制定。

第七条 国家规定并由国家工商行政管理局公布的人用药品和烟草制品,必须使用注册商标。

国家规定必须使用注册商标的其他商品,由国家工商行政管理局公布。

第八条 国家工商行政管理局设立商标评审委员会,对依照《商标法》和本实施细则规定提出的评审事宜,做出终局决定、裁定。

第二章 商标注册的申请

第九条 申请商标注册,应当依照公布的商品分类表按类申请。每一个商标注册申请应当向商标局交送《商标注册申请书》一份、商标图样十份(指定颜色的彩色商标,应当交送着色图样十份)、黑白墨稿一份。

商标图样必须清晰、便于粘贴,用光洁耐用的纸张印制或者用照片代替,长和宽应当不大于十厘米,不小于五厘米。

第十条 商标注册申请等有关书件,应当使用钢笔、毛笔或者打字机填写,应当字迹工整、清晰。

商标注册申请人的名义、章戳,应当与核准或者登记的名称一致。申报的商品不得超出核准或者登记的经营范围。商品名称应当依照商品分类表填写;商品名称未列入商品分类表的,应当附送商品说明。

第十一条 申请人用药品商标注册,应当附送卫生行政部门发给的证明文件。

申请卷烟、雪茄烟和有包装烟丝的商标注册,应当附送国家烟草主管机关批准生产的证明文件。

申请国家规定必须使用注册商标的其他商品的商标注册,应当附送有关主管部门的批准证明文件。

第十二条 商标注册的申请日期,以商标局收到申请书件的日期为准。申请手续齐备并按照规定填写申请书件的,编定申请号,发给《受理通知书》;申请手续不齐备或者未按照规定填写申请书件的,予以退回,申请日期不予保留。

申请手续基本齐备或者申请书件基本符合规定,但是需要补正的,商标局通知申请人予以补正,限其在收到通知之日起十五天内,按指定内容补正并交回商标局。限期内补正并交回商标局的,保留申请日期;未作补正或者超过期限补正的,予以退回,申请日期不予保留。

第十三条 两个或者两个以上的申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标在同一天申请注册的,各申请人应当按照商标局的通知。在三十天内交送第一次使用该商标的日期的证明。同日使用或者均未使用的,各申请人应当进行协商,协商一致的,应当在三十天内将书面协议报送商标局;超过三十天达不成协议的,在商标局主持下,由申请人抽签决定,或者由商标局裁定。

第十四条 申请人委托商标代理组织申请办理商标注册或者办理其他商标事宜,应当交送代理人委托书一份。代理人委托书应当载明代理内容及权限,外国人或者外国企业的代理人委托书还应当载明委托人的国籍。

外国人或者外国企业申请商标注册或者办理其他商标事宜,应当使用中文。代理人委托书和有关证明的公证、认证手续,按照对等原则办理。外文书件应当附中文译本。

第十五条 商标局受理申请商标注册要求优先权的事宜。具体程序依照国家工商行政管理局公布的规定办理。

第三章 商标注册的审查

第十六条 商标局对受理的申请,依照《商标法》进行审查,凡符合《商标法》有关规定并具有显著性的商标,予以初步审定,并予以公告;驳回申请的,发给申请人《驳回通知书》。

商标局认为商标注册申请内容可以修正的,发给《审查意见书》,限其在收到通知之日起十五天内予以修正;未作修正、超过期限修正或者修正后仍不符合《商标法》有关规定的,驳回申请,发给申请人《驳回通知书》。

第十七条 对驳回申请的商标申请复审的,申请人应当在收到驳回通知之日起十五天内,将《驳回商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审,同时附送原《商标注册申请书》、原商标图样十份、黑白墨稿一份和《驳回通知书》。

商标评审委员会做出终局决定,书面通知申请人。终局决定应与初步审定的商标移交商标局办理。

第十八条 对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的,异议人应当将《商标异议书》一式两份交送商标局,《商标异议书》应当写明被异议商标刊登《商标公告》的期号、页码及初步审定号。商标局将《商标异议书》交被异议人,限其在收到通知之日起三十天内答辩,并根据当事人陈述的事实和理由予以裁定;期满不答辩的,由商标局裁定并通知有关当事人。

被异议商标在异议裁定生效前公告注册的,该商标的注册公告无效。

第十九条 当事人对商标局的异议裁定不服的,可以在收到商标异议裁定通知之日起十五天内,将《商标异议复审申请书》一式两份交送商标评审委员会申请复审。

商标评审委员会做出终局裁定,书面通知有关当事人,并移交商标局办理。

异议不成立的商标,异议裁定生效后,由商标局核准注册。

第四章 注册商标的变更、转让、

续展、争议裁定 第二十条 申请变更商标注册人名义的,每一个申请应当向商标局交送《变更商标注册人名义申请书》和变更证明各一份。经商标局核准后,发给注册人相应证明,并予以公告。

申请变更商标注册人地址或者其他注册事项的,每一个申请应当向商标局交送《变更商标注册人地址申请书》或者《变更商标其他注册事项申请书》,以及有关变更证明各一份。经商标局核准后,发给注册人相应证明,并予以公告。

变更商标注册人名义或者地址的,商标注册人必须将其全部注册商标一并办理。

第二十一条 申请转让注册商标的,转让人和受让人应当向商标局交送《转让注册商标申请书》一份。转让注册商标申请手续由受让人办理。受让人必须符合本实施细则第二条的规定。经商标局核准后,发给受让人相应证明,并予以公告。

转让注册商标的,商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,必须一并办理。转让本实施细则第七条规定的商品的商标,受让人应当依照本实施细则第十一条规定,提供有关部门的证明文件。

对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请,商标局不予核准,予以驳回。

第二十二条 申请商标续展注册的,每一个申请应当向商标局交送《商标续展注册申请书》一份,商标图样五份。经商标局核准后,发给注册人相应证明,并予以公告。不符合《商标法》有关规定的,商标局不予核准,予以驳回。

续展注册商标有效期自该商标上一届有效期满次日起计算。

第二十三条 对商标局驳回转让、续展注册申请不服的,申请人可以在收到驳回通知之日起十五天内,将《驳回转让复审申请书》或者《驳回续展复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审,同时附送原《转让注册商标申请书》或者《商标续展注册申请书》和《驳回通知书》。

商标评审委员会做出终局决定,书面通知申请人。终局决定核准转让注册或者续展注册的,移交商标局办理。

第二十四条 商标注册人对他人已经注册的商标提出争议的,应当在他人商标刊登注册公告之日起一年内,将《商标争议裁定申请书》一式两份交送商标评审委员会申请裁定。

商标评审委员会做出维持或者撤销被争议注册商标终局裁定,书面通知有关当事人,并移交商标局办理。撤销理由仅涉及部分注册内容的,该部分内容予以撤销。被裁定撤销的,原商标注册人应当在收到裁定通知之日起十五天内,将《商标注册证》交回商标局。

第二十五条 下列行为属于《商标法》第二十七条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为:

(1)虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的;

(2)违反诚实信用原则,以复制、模仿、翻译等方式,将他人已为公众熟知的商标进行注册的;

(3)未经授权,代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的;

(4)侵犯他人合法的在先权利进行注册的;

(5)以其他不正当手段取得注册的。

商标注册人对商标局依照《商标法》第二十七条第一款规定做出的撤销注册商标决定不服的,可以在收到决定通知之日起十五天内,将《撤销注册不当商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审。商标评审委员会做出终局决定,书面通知申请人,并移交商标局办理。

任何单位或者个人认为商标注册不当的,可以将《撤销注册不当商标申请书》一式两份交送商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会做出终局裁定,书面通知有关当事人,并移交商标局办理。

被撤销的注册不当商标由商标局予以公告,原商标注册人应当在收到决定或者裁定通知之日起十五天内,将《商标注册证》交回商标局。

依照《商标法》第二十七条第一款、第二款的规定撤销的注册商标,其商标专用权视为自始即不存在。撤销注册商标的决定或者裁定,对在撤销前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定,工商行政管理机关做出并已执行的商标侵权案件的处理决定,以及已经履行的商标转让或者使用许可合同,不具有追溯力。但是,因商标注册人的恶意给他人造成损失的,应当予以赔偿。

第五章 商标使用的管理

第二十六条 使用注册商标应当标明“注册商标”字样或者标明注册标记[HT4”SS]○[KG-4mm][HT6SS][JX-*4]注[JX*4][KG*3]或[HT4”SS]○[KG-3mm][HT6SS][JX-*4]R〖KG*2〗〖HT〗。在商品上不便标明的,应当在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。

第二十七条 《商标注册证》遗失或者破损的,必须申请补发,商标注册人应当向商标局交送《补发商标注册证申请书》一份,商标图样五份。《商标注册证》遗失的,应当在《商标公告》上刊登遗失声明。破损的《商标注册证》,应当交回商标局。

伪造或者涂改《商标注册证》的,由其所在地工商行政管理机关根据情节处以二万元以下的罚款,并收缴伪造或者涂改的《商标注册证》。

第二十八条 对有《商标法》第三十条第(1)、(2)、(3)项行为之一的,由工商行政管理机关责令商标注册人限期改正;拒不改正的,由商标注册人所在地工商行政管理机关报请商标局撤销其注册商标。

第二十九条 对有《商标法》第三十条第(4)项行为的,任何人可以向商标局申请撤销该注册商标,并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人,限其在收到通知之日起三个月内提供该商标使用的证明或者不使用的正当理由。逾期不提供使用证明或者证明无效的,商标局撤销其注册商标。

前款所指商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。

第三十条 在同一种或者类似商品上申请注册与本实施细则第二十九条规定撤销的商标相同或者近似的商标,不受《商标法》第三十二条规定的限制。

第三十一条 对有《商标法》第三十一条、第三十四条第(3)项行为之一的,由工商行政管理机关责令限期改正;情节严重的,责令检讨,予以通报,并处以非法经营额20%以下或者非法获利两倍以下的罚款;对有毒、有害并且没有使用价值的商品,予以销毁;使用注册商标的,应当依照《商标法》的规定,撤销其注册商标。

第三十二条 对有《商标法》第三十四条第(1)、(2)项行为之一的,由工商行政管理机关禁止其进行广告宣传,封存或者收缴其商标标识,责令限期改正,并可根据情节予以通报、处以非法经营额20%以下的罚款。

第三十三条 对违反《商标法》第五条规定的,由工商行政管理机关禁止其商品销售和广告宣传,封存或者收缴其商标标识,并可根据情节处以非法经营额10%以下的罚款。

第三十四条 任何人不得非法印制或者买卖商标标识。

对违反前款规定的,由工商行政管理机关予以制止,收缴其商标标识,并可根据情节处以非法经营额20%以下的罚款;销售自己注册商标标识的,商标局还可以撤销其注册商标;但属于侵犯注册商标专用权的,依照本实施细则第四十三条的规定处理。

第三十五条 商标注册人许可他人使用其注册商标,必须签订商标使用许可合同。许可人和被许可人应当在许可合同签订之日起三个月内,将许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查,由许可人报送商标局备案,并由商标局予以公告。

违反前款规定的,由许可人或者被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正;拒不改正的,处以一万元以下的罚款,直至报请商标局撤销该注册商标。

违反《商标法》第二十六条第二款规定的,由被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正,收缴其商标标识,并可根据情节处以五万元以下的罚款。

第三十六条 商标注册人许可他人使用其注册商标,被许可人必须符合本实施细则第二条的规定。

许可他人使用本实施细则第七条规定的商品商标的,在将许可副本交送存查时,被许可人应当依照本实施细则第十一条的规定,附送有关部门的证明文件。

第三十七条 商标局依照《商标法》第三十条、第三十一条和本实施细则第二十八条、第二十九条、第三十一条、第三十四条、第三十五条规定做出的撤销注册商标的决定,应当书面通知商标注册人及其所在地工商行政管理机关。

商标注册人对商标局撤销其注册商标决定不服的,可以在收到决定通知之日起十五天内,将《撤销商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审。

商标评审委员会做出终局决定,书面通知商标注册人及其所在地工商行政管理机关,并移交商标局办理。

第三十八条 商标注册人申请注销其注册商标,应当向商标局交送《商标注销申请书》一份,交回原《商标注册证》。

第三十九条 撤销或者注销的注册商标,由商标局予以公告;自撤销或者注销公告之日起,其商标专用权丧失。被撤销的注册商标,由原商标注册人所在地工商行政管理机关收缴《商标注册证》,交回商标局。

第四十条 对工商行政管理机关依照《商标法》第六章和本实施细则第五章的规定做出的处理决定不服的,当事人可以在收到决定通知之日起十五天内,向上一级工商行政管理机关申请复议;上一级工商行政管理机关应当在收到复议申请之日起两个月内,做出复议决定。对复议决定不服的,当事人可以在收到复议决定通知之日起十五天内,向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不履行,由工商行政管理机关申请人民法院强制执行。

第六章 注册商标专用权的保护

第四十一条 有下列行为之一的,属于《商标法》第三十八条第(4)项所指的侵犯注册商标专用权的行为:

(1)经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的;

(2)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用,并足以造成误认的;

(3)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

第四十二条 对侵犯注册商标专用权的,任何人可以向侵权人所在地或者侵权行为地县级以上工商行政管理机关控告或者检举。被侵权人也可以直接向人民法院起诉。

工商行政管理机关认为侵犯注册商标专用权的,在调查取证时可以行使下列职权:

(1)询问有关当事人;

(2)检查与侵权活动有关的物品,必要时,可以责令封存;

(3)调查与侵权活动有关的行为;

(4)查阅、复制与侵权活动有关的合同、帐册等业务资料。

工商行政管理机关在行使前款所列职权时,有关当事人应当予以协助,不得拒绝。

第四十三条 对侵犯注册商标专用权的,工商行政管理机关可以采取下列措施制止侵权行为:

(1)责令立即停止销售;

(2)收缴并销毁侵权商标标识;

(3)消除现存商品上的侵权商标;

(4)收缴直接专门用于商标侵权的模具、印板和其他作案工具;

(5)采用前四项措施不足以制止侵权行为的,或者侵权商标与商品难以分离的,责令并监督销毁侵权物品。

对侵犯注册商标专用权,尚未构成犯罪的,工商行政管理机关可根据情节处以非法经营额50%以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款。对侵犯注册商标专用权的单位的直接责任人员,工商行政管理机关可根据情节处以一万元以下的罚款。

工商行政管理机关可以应被侵权人的请求责令侵权人赔偿损失。当事人不服的,可以向人民法院起诉。

第四十四条 对工商行政管理机关依照前条第一款、第二款的规定做出的处理决定不服的,当事人可以在收到决定通知之日起十五天内向上一级工商行政管理机关申请复议;上一级工商行政管理机关应当在收到复议申请之日起两个月内,做出复议决定。对复议决定不服的,当事人可以在收到复议决定通知之日起十五天内,向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不履行的,由工商行政管理机关申请人民法院强制执行。

第四十五条 对假冒他人注册商标的,任何人可以向工商行政管理机关或者检察机关控告和检举。

向工商行政管理机关控告和检举的,工商行政管理机关依照本实施细则第四十三条的规定处理;其所控告和检举的情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第四十六条 依照《商标法》第二十一条、第二十二条、第三十五条和本实施细则第二十三条、第二十五条规定申请复审的,当事人应当在规定的期限内办理。当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由,可以在期满前申请延期三十天,是否准许,由商标评审委员会决定。

以邮寄方式收发文的,以邮戳日期为准;邮戳不清或者没有邮戳的,以商标局发文后二十天或者收文前二十天分别作为当事人收到或者发出的日期。

第四十七条 申请商标注册或者办理其他商标事宜的书式,由国家工商行政管理局制定、公布。

申请商标注册或者办理其他商标事宜的收费标准,由国家工商行政管理局依照国家有关规定制定、公布。

商标注册的商品分类表,由国家工商行政管理局公布。

第四十八条 连续使用至一九九三年七月一日的服务商标,与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标(公众熟知的服务商标除外)相同或者近似的,可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用。

第四十九条 本实施细则由国家工商行政管理局负责解释。

第五十条 本实施细则自发布之日起施行。






鉴定结论与专家证言的区别

作者简介:李银菊,西南民族大学法学院03级6班

摘要:有不少的人把鉴定结论与专家证言等同起来,其实,鉴定结论与专家证言是一组对应的概念。鉴定结论主要使用于大陆法系国家,专家证言主要使用于英美法系国家,它们是两大法系的产物。本文试图从各方面来分析它们,以明确地把它们区分开来。
关键词:鉴定结论 专家证言 区别 鉴定人 专家证人

由于英美法系实行的当事人主义诉讼模式,大陆法系实行的是职权主义诉讼模式,而鉴定结论和专家证言分别是这两种模式的产物,因此它们有很大的差别。
主体的范围和诉讼角度不同
英美法系国家在鉴定人的资格上采用无固定资格的原则,有关法律或权力机关并不明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人的资格,并不将鉴定权固定地授予特定的人或机构。英美法系国家倾向于对专门问题和专家做广义解释:专门问题包括案件中所设计的各个科学、职业及至生活领域中的非常识问题;专家也不一顶受过高等教育或具有较高专业技术水平。汽车修理工、砖瓦工、木工、电工都可以专家的身份出庭作证,只要他或她对案件中的某个专门问题具有一般人不具有的专门知识或经验。[1]因此,《美国法律辞典》把“专家证人”解释为:“在一项法律程序中作证,并对作证的客观事项具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长的人。受教育程度可一为一个人提供专家证人的基础,但基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人。”[2]可见,英美法系国家,任何人都可以成为案件中的鉴定人,只要该案的法官和陪审团认为其具备了该案鉴定人的资格。大陆法系国家在鉴定人的资格上则采用有固定资格原则。有关法律或权力机关明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人的资格,或将鉴定权固定地授予特定的人或机构。一般来说,只有具备鉴定资格的人或机构才能向司法机关提供鉴定结论。所以,专家的范围是大大超出鉴定人的范围的。
从诉讼角度来看,在英美法系国家,鉴定人与证人一般没有严格的区分,法律把鉴定人规定为一种特殊的证人,理论上称之为“外行证人”,也就是说,鉴定人和证人的诉讼地位是大致相同的,对鉴定人的口头询问,在程序上与询问普通证人规则基本相同,只有少数例外情形;鉴定人由当事人带上法庭,像对待普通证人那样由控辩双方对其主询问和交叉询问,对专家证言进行质证等。
大陆法系国家的法律则一般都明确规定把鉴定人和证人区别开来,赋予鉴定人比证人更高的诉讼地位。有的国家将鉴定人作为审判官的辅助人,有的国家将鉴定人视为法官的助手,有的国家甚至将鉴定人的定位为“科学的法官”。[3]例如,德国有学者认为,鉴定人乃法官“事实发现上当然辅助者”而非当事人的辅助者,即使在少数情况下鉴定人是由当事人所选任者也同。[4]德国著名法学家埃.施密特曾给鉴定人下了一个定义:“所谓鉴定人,就是根据审判官在诉讼上的委托,根据某一专门知识提出带有经验的报告或者对法院提供的事实资料以及法院委托调查的事实资料,运用他的专门知识和法律上重要事实的推论相结合的方法,来帮助法院认识活动的人。”[5]日本学者则认为,鉴定人是接受法院或者审判官的命令,依照专门知识和经验法则,对具体事实进行判断和报告的第三人。[6]鉴定人为了祢补法官知识和经验的不足,而被要求独立于双方当事者,其地位与证人有别。可见,鉴定人与专家证人的诉讼角色差别是很大的。
对鉴定人资格的检验和控制不同。
英美法系国家大体上采取“法庭控制”的做法。对于什么人能够担任鉴定人,法律并无专门的规定。原则上,所有“经过该学科科学教育”的人,或者“掌握从实践中获得的特别专门知识”的人,[7]都可以作为鉴定人。《美国联邦证据规则》第702条规定:“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审判者理解证据或者裁决争议事实,则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的证人,可以以意见或其他形式就此作证。”鉴定人是否具有就某一科学或技术性问题提供权威性证言的能力,要在法庭上接受审查,这被称为诉讼中的“证人资格”的认定。[8]一般情况下,控辨双方提出的任何一个专家证人,在陈诉鉴定意见之前,都要由传唤方就该专家的特别知识、经验、技术水平进行询问,对方也可以就此提出问题和表达疑义。双方对该专家资格的审查,有时也可以询问他的受教育程度、学术水平、个人素养、有无鉴定失误的经历等方面来展示。控辩双方还可以直接请求将某一鉴定人排除在专家证人之外。当然,最后决定某一鉴定人能否担任专家证人的是法官,而不是控辩双方。
与英美法系国家不同,大陆法系国家大体上采取“庭前控制”的做法,建立专门的鉴定人资格制度。如法国和意大利建立了鉴定人名册制度,由专门机构通过特定的考评和登录程序,将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册,说明各自的受教育程度、学术成果、专业经历等内容,供法官根据案件的需要从名册中选任鉴定人。[9]由于诉讼活动中所涉及的专门性知识的广泛性,鉴定人名册不可能将诉讼中需要的所有鉴定人囊括在其中,因此,法、意等国尽管建立了鉴定人名册制度,但仍允许法官从未被登录名册的专家中指定鉴定人。[10]
鉴定结论的内容、形式与专家证言的内容、形式不同
一方面,由于鉴定人的范围在总体上是小于专家的范围的 ,所以相应地鉴定结论的内容在总体上是小于专家证言的。一般来说,鉴定结论专指对科学技术性很强的问题进行分析、检测后所得到的结论,而专家证言不仅包括上述内容,还包括对其他许多专门性领域的问题发表的意见。另一方面,鉴定结论一般只是一种推测或判断的意见,而专家证言并非都是意见。换句话说,专家并非仅以意见形式作证。美国《联邦证据规则》702条规定:“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者裁决争议事实,则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的人,可以以意见或其他形式就此作证。”在此,专家可以以其他形式作证是指专家可以站在证人席上论证或阐述与案件有关的科学原则或其他原则,以便事实审理者把这些原则适用于事实上。[11]在这种情况下,专家证言与大陆法系国家中的证人证言及鉴定结论都有根本的不同。可见,鉴定结论与专家证言在内容上的差别,不仅仅是范围上的,而且也是实质上的。
在大陆法系国家,鉴定结论主要是以书面形式做出的,鉴定人一般不会出庭做进一步的陈述;而在英美法系国家,由于专家证人往往是由各方当事人自己聘请的,并且在英美法系国家讲究言词原则,所以专家证言通常以口头方式提出,专家证人要出庭接受交叉询问。另一方面,在大陆法系国家,鉴定结论往往是鉴定部门接受委托后,指定鉴定人完成的,鉴定书上不仅有鉴定人的签名,而且挖补国王加盖了鉴定人所在的单位的公章。所以从某种意义上说,鉴定结论也可以看成是鉴定机构做出的。我国《刑事诉讼法》第120条第2款规定:“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。”可见,在我国,鉴定结论也被看成是单位做出的。专家证言与此不同,即使专家是来自于某一机构,其发表意见时仍仅代表其自己。所以从形式上说,专家证言是个人提出的,而不代表任何单位。[12]
主体来源、鉴定启动模式不同
主体来源方面,大陆法系国家,通常由法院决定是否实施鉴定,并指定鉴定人;而且有的国家,如法国、德国、还规定法官可以指挥鉴定。因此,尽管鉴定结论在大陆法系国家仍被视为证据的一种,但由于其为法院亲自收集,这种与生俱来的优越条件,自然不免使法院在认定事实时对其另眼相看。而英美法系国家的专家证人则显然带有对抗制的鲜明特点。是否聘请专家,以及具体聘请哪位专家都由各方当事人自行决定,受聘专家一方当事人的证人出庭作证,并像普通证人一样接受交叉询问,在这里,法院职权的影响被降低到最低限度。[13]
在鉴定启动模式上,英美法系国家实行当事人主义诉讼模式,诉讼程序由当事人双方自行推动。一个案件是否需要专家鉴定,一般由当事人双方自行决定,即当事人双方平等地拥有司法鉴定的启动权。[14]同时,“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人,也可以根据自己的选择指定专家证人”。[15]这样做是为了祢补当事人委托鉴定制度之不足。因为鉴定事项完全由当事人双方决定、鉴定人由当事人双方委任的做法,容易导致鉴定人丧失中立性和客观性,鉴定结论也容易仅仅服务于当事人双方的需要。
大陆法系国家实行职权主义诉讼模式,鉴定被认为是帮助裁判者发现真相、实现正义的活动,被视为司法权的一部分,因此,司法鉴定的决定权由司法官行使。如《法国刑事诉讼法典》第156条规定:“任何预审法官或审判法官,在案件出现技术方面的 问题时,可以根据检察院的要求,或者依自己的职权,或者依一方当事人的要求,命令进行鉴定。”《德国刑事诉讼法典》第73条、第83条则规定,法官有权决定就某一专门事项进行鉴定,如发现鉴定人的鉴定尚有不足之处,还可以要求原鉴定人或者委托其他鉴定人进行进行新的鉴定。[16]控辩双方如果认为案件需要由专家进行鉴定的,可以向法官提出请求,司法警察和检察机构不拥有进行司法鉴定的直接决定权。
鉴定结论的功能、可采性与专家证言的功能、可采性不同
在功能方面,英美法系国家,专家证言有两种功能,一是对案件涉及专业问题的证据资料进行分析、研究并形成一定的意见,该意见是专家证人对案件证据资料进行加工的结果,其作用在于将难以为法官所理解的专业性证据资料转化为容易为法官所理解的专家意见,从而帮助法官发现真实、认定事实。二是对一些普遍性规则、惯例进行说明、解释,(不以案件的证据资料为意见的基础)从而帮助法官理解、判断当事人的意见。 [17]
大陆法系国家,则只有第一种功能。
在可采性方面,大陆法系国家,鉴定人与法官关系密切,基于采用于自由心证主义,鉴定结论采信与否取决于法官。采信度低。英美法系国家,对专家证言的开示制度(开示制度:当事人应当想对方提供一份有关自己聘请的准备在法庭上作证的专家证人的名单、身份资料附加说明该专家作证所涉及的领域、基本意见、专家证人形成意见的基础)确保当事人能在审前充分了解对方的专家意见。其次,各国形成了各自的专家证言采信规则,如:美国确立了Daubet规则,即要参考四个要素:(1)形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否建立在可检验的假设之上。(2)形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否与现有的专业出版物当中记载的原理相同。(3)有关理论的已知的或潜在错误率以及该理论现存的研究标准。(4)指导相关理论的方法及研究方法为相关科学团体所接受的程度。原则性的为法官提供专家证言的可采性的判断标准。另外,法庭直接询问、间接询问为法官提供专家证言的了解专家意见和分辨专家意见的机会。因此,英美法系国家的鉴定结论的可采性较高。 [18]
鉴定人的报酬主体不同
大陆法律一般规定,鉴定人的报酬及坚定所需其他费用由国家支付。而英美法系的专家证人由受聘于一方当事人,故其报酬由该当事人承担,而且其报酬常常与其所提供专家证言的内容和结果直接挂钩。[19]
委托鉴定的主体不同
英美法系国家实行当事人委托鉴定制度。按照这种制度,鉴定与否和鉴定事项都由诉讼当事人自行决定的;鉴定人是由当事人选任或聘请的,因而也是为当事人服务的;双方当事人选任或聘请的鉴定人在对同一事项进行鉴定时往往持有相互对立的态度。大陆法系国家实行司法官委托鉴定制度。按照这种制度,鉴定与否和鉴定事项都由司法官决定的(当事人可以提出请求或建议,但无权作出决定);鉴定人是由司法官选任或聘请的,因而也是为司法机关服务的;司法官有时也会选任或聘请两名以上的鉴定人对同一事项进行鉴定,但这些鉴定人在进行鉴定时都应保持中立或公正的态度。[20]
是否具有回避制度
大陆法系国家,基于职权主义的特点,要求鉴定人像法官一样保持中立的地位。所以规定了鉴定人的回避条款,当具备一定条件时,鉴定人应自行回避,同时,当事人也有权要求鉴定人回避。大陆法系国家认为鉴定人的中立地位更有利于保障鉴定结论的客观性。
英美法系则与此形成鲜明对照,专家证人完全倒向聘用自己的一方,以最大限度有利于本方当事人为原则出具专家意见。这样的做法与英美法系强调对当事人程序性权利的保护密切相关。 [21]
从以上各个角度所作的分析,可见鉴定结论与专家证言是两个不同的概念,有明显的区别,将两者明确的区分以深刻认识它们的实质,有利于为我国司法鉴定制度的改革提供借鉴。


参考文献:[1][20]参见何家弘:《外国法庭科学鉴定制度出探》,载《北京市物证技术学会年会论文集》1995年第323页、第318页。
[2]转引自(美)彼得•G•伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第249页
[3]邹明理,刑事鉴定若干问题比较研究[J].侦查.1998,(4):2
[4]转引自Kleinknecht/Meyer,Strafprozess ordung 40.Aufl,1991;572,Rdnr8
[5][日]上村正吉等,刑事鉴定的理论与实践[M].北京:群众出版社,1986,10-11
[6]转引[日]团藤重光,新刑事诉讼法纲要[M] 第七次修订版,P432
[7][8]参见[美]乔恩.R.华尔兹;《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社1993 年版,第344页/346页
[9]参见《法国刑事诉讼法典》,余叔通,谢雪华译,中国政法大学出版社1997年版,第78页;《意大利刑事诉讼法典》,黄风译,中国政法大学1994年版,第76页。
[10]参见 (注:参见《法国刑事诉讼法典》,余叔通,谢雪华译,中国政法大学出版社1997年版,第76页。)
[11]何家弘、张卫平:,外国证据法选择》[M](下),人民法院出版社2000年10版,第724页
[12] 苏晓龙,黎峰:鉴定结论与专家证言之初步比较,载《行政与法》,2003年07期
[13]根据美国联邦证据规则第706条规定,法院可以指定专家,但在实践中,由于诉讼机制的特点,在英美各国普遍存在的仍然是由当事人决定传唤证人出庭,尔由法院独立于当事人之外传唤专家证人的情形实属罕见。参见毕玉谦著:《民事证据法判例实务研究》,法律出版社1999年版,第227页。
[14] [美]乔恩.R.华尔兹;《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社1993年版,第353页以下。
[15]《美国联邦证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1998年版,第118页。

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