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代位执行之再认识/金振富

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 01:03:58  浏览:8877   来源:法律资料网
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代 位 执 行 之 再 认 识

金 振 富
代位执行是指被执行人不能清偿债务,但对案外的第三人享有债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,对该第三人强制执行。我国的民事诉讼法中没有代位执行方面的立法,只是在《最高人民法院关于适用执行〈中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”此规定涉及代位执行的原则性规定,较笼统,缺乏操作性。1998年6月11日最高人民法院通过的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》对“被执行人到期债权的执行”加以具体规定,增强了操作性。在执行实践中,当被执行人不能履行债务时,执行被执行人到期债权,无疑是解决“执行难”的一个重要手段。但由于代位执行省略了诉讼程序而直接进入执行程序,且限制条件颇多,适用时大家对有些问题认识不一,产生这样或那样的疑惑和困难,这也是目前很少适用代位执行的原因之一。要想使代位执行制度得以广泛适用,必须澄清认识上差异。
一、代位执行的执行依据
执行必须具有一定的执行依据,这是依法执行的前提。申请执行人申请对被执行人进行强制执行,其所依据的是生效的法律文书。在代位执行中,生效法律文书对第三人没有法律拘束力,那么对第三人迳行执行的执行依据是什么呢?有人提出代位执行的理论依据存在缺陷,违背了判决效力相对性原则,况且代位执行没有法定执行依据,剥夺了第三人的诉讼权等救济权(注1)。有人认为执行依据是人民法院向第三人发出的履行到期债权的通知书(注2)。也有人认为执行依据是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书(注3)。多数人认为执行依据应该是人民法院针对第三人对履行通知书无异议又不履行的情形而制作的民事裁定书(以下简称执行裁定书)(注4)。笔者同意第四种观点。第一种观点,只局限于判决效力相对性原则,而忽视了判决效力和执行效力的扩张性原理。在特殊情况下,法律为保证判决的统一性,保障判决得以实现,赋予判决一定对外效力,即对当事人以外特定的第三人发生法律效力。《最高人民法院关于适用执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定,就体现了执行力的扩张。而代位执行正是基于执行力的扩张而设定的,其理论基础源于合同法中代位权理论,因此,代位执行是有法律依据的。第二种观点认为履行通知书是执行依据。而履行通知书只能起到告知作用,并不能产生特定的法律效力,不能作为执行依据是法律文书,况且第三 人可以对履行通知书提出异议,只要第三人一提出异议,履行通知书就失去效力,因此,履行通知书不能作为执行依据。第三种观点,更是难以成立。根据判决效力相对性原则,判决效力仅及于当事人,原则上不对第三人产生法律拘束力,当事人不得以生效的法律文书向第三人主张判决效力,更不得以对自己确立的判决为执行名义要求对第三人强制执行。虽然在特定情况下,法律赋予判决效力和执行效力的扩张性原理,但是我们不能依据扩张性原理直接以对被执行人生效的法律文书迳行对第三人强制执行。否则,既违背了判决效力的相对性原则,又剥夺了第三人依法享有的异议权。
执行裁定书,既有效发挥了执行效力的扩张性的原理,又充分保障了第三人的异议权,是代位执行强有力的执行依据。1、执行裁定书,具备法律文书的功能。最近《全国人大常委会关于刑法第三百一十三的拒执罪的解释》对“人民法院的判决、裁定”作了阐述,“人民法院的判决、裁定”是指人民法院依法作出的具有执行内容并发生法律效力的判决、裁定。而对第三人的执行裁定书就具有特定的执行内容,况且该裁定书送达第三人后即发生法律效力,符合解释的精神。根据最高院“对被执行人到期债权的执行”的规定,第三人在履行到期债务通知书指定的期限内未向人民法院履行,人民法院对其作出强制执行的裁定,应当向其发出执行通知书,按一般执行程序予以执行。从这两方面规定可看出,对第三人的执行裁定具有确定性和强制性,应按一般执行文书的程序执行,因此,执行裁定书作为执行依据是有法律根据的。2、执行裁定书能有效保障第三人权益。代位执行设定了严格的适用条件,既要求被执行人对第三人享有的债权已到期,又赋予第三人15天的异议期,况且法院原则上不对第三人的异议进行实质审查,对第三人作出强制执行的裁定后,应当直接送达给第三人,在第三人未按裁定书履行的情况下,向其发送执行通知书,按一般执行程序执行,所有这些条件的规定,足以保护第三人的救济权。
二、代位执行的性质
由于司法解释只对代位执行作了简单的规定,所以对代位执行的性质有不同的认识。有人认为,代位执行是“继续执行制度”的体现(注5)。持这种观点的人认为民事诉讼法第223条规定:“人民法院采取本法第221条、第222条、第223条规定的执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。”这里的“其他财产”包括对第三人享有的到期债权。所以,代位执行是“继续执行制度”的表现之一。也有人认为,代位执行是第三人协助人民法院执行工作是一种行为(注6)。而笔者认为,代位执行只是一种执行方法。持“继续执行制度”观点的人将被执行人的“其他财产”扩大解释到被执行人到期债权,是缺乏法律依据的。因为财产一般仅指财产所有权的有形物标的,不包括权利,因为债权是有风险的。法律规定:在案件未执毕前,被执行人应当继续履行,申请执行人一旦发现被执行人有其他可供执行的财产,可随时提出执行请求。其目的在于发动申请执行人的主动性和积极性,不能把赋予申请执行人的继续申请执行请求权等同于代位执行。同时,代位执行也不是协助执行制度。协助执行是法律对有关单位和个人规定的义务,与生效法律文书对被执行人确定的义务有质的区别,协助执行人协助执行是履行其法定义务,而不是履行生效法律文书确定的义务。代位执行就是对第三人的财产进行强制执行,而不是要求协助执行。因此,代位执行不属协助执行制度。代位执行是在被执行人采取强制措施后,被执行人仍不能履行法律义务时对被执行人享有的债权所采取的一种执行方法,其目的是为了执行,即实现申请执行人的债权,而不是为了保全债权。代位执行与民事诉讼法中设立的如查封、扣押、冻结、划拨等执行措施在性质上是一样的。只是代位执行并非能普遍适用于各种执行程序,只能适用于被执行人享有债权的情形。
另外,代位执行也与债权转让有严格地区别。债权转让是指债权人通过协议将其债权的全部或部分转让给第三人的行为。债权转让后原有债权债务关系消灭,新的债权债务关系产生,债权人不得再向债务人追索,必须自行向第三人追索,并自行承担转让风险。而代位执行只是依申请人或被执行人申请所采取的一种执行措施,在一定程度上变更了执行主体,目的在于执行被执行人享有的债权,制止逃废债行为。只有第三人履行债务后,从实体法上讲其对申请人负有的债务在第三人履行的范围内消灭。如果第三人确无财产可供执行,只能说明所采取的执行措施无法实现执行目的,此案仍无法执结,那么被执行人对申请人负有的履行义务仍不能消灭,被执行人就不能以债权已转移为由进行抗辩。
三、代位执行的条件。
在执行中,并非所有被执行人的债权均可执行。一般情况下,只能执行被执行人现有财产,在具备下列条件时,才能执行被执行人的债权。
1、被执行人现有财产不能清偿债务。
只有当被执行人现有财产到了不能清偿债务时,才能执行被执行人对第三人享有的到期债权。实践中,如何认定被执行人现有财产能否清偿债务?由于执行过程中,对被执行人的现有财产认识一般仅停留在表层,即对其外在的财产状况有所认识,如房产、车辆等,而对被执行人隐性的财产现况一般很难调查,如以他人名义的存款等等。如果以外在的财产现状来判断其能否清偿债务,可能只是虚假的事实,而不是客观上的事实。况且以调查认定的外在现状来判断,有时很难准确认定,也很难操作。笔者认为,当执行法院穷尽执行措施后仍不能达到执行目的的,就可认定被执行人现有财产不能清偿债务。这种方法,便于执行法官掌握,也容易操作。
2、被执行人对第三人享有债权。
债权既包括金钱请求权,也包括实物请求权,但不包括专属于被执行人本身的权利。此外,对第三人享有的债权既包括到期债权,又包括未到期的债权。虽然目前法律、法规将代位执行仅限于到期债权,但笔者认为,代位执行应适用于未到期债权,因为代位执行的目的是执行债务人的债权,虽然债权未到期,法院仍应对未到期债权采取控制性执行措施,以防止未到期债权流失,从而最大限度保护债权人利益。在强制执行法草案中将未到期债权列为对象之一。到期债权既包括经生效法律文书确认的到期债权,又包括未经生效法律文书确认的到期债权。而我们通常所指的也是未决到期债权,《关于人民法院执行工作若干问题的规定〈试行〉》也只规定了这一情形,而对已判决到期债权却没有明确规定。已决到期债权又分为两种情形:一是被执行人已经对第三人申请执行。这类情况比较好办,可以要求其他法院协助执行。二是被执行人尚未对第三人申请执行。当债务人的已决到期债权不足以清偿到期债务时,一些债务人往往对已决到期债权的申请持消极态度,他们或者怠于申请执行,或者因对已决到期债权有利益上的牵连,有意不申请执行。这时,允许债权人对债务人的已决到期债权行使代位申请执行权,已成为现实的需要。从执行工作规定来看,对到期债权并没有特别限制,况且已决到期债权是得到确认的到期债权,因此在理论上对已决到期债权申请人也可代位申请执行。
3、被执行人怠于行使权利或虽行使债权但未达到目的。
这里有两层意思,一是被执行人怠于行使,意指应当行使并能够行使而不行使,二是虽行使其债权但未达到目的。因为对代位执行而言,被执行人是否怠于行使债权从实质上讲意义并不明显,而是能否达到执行目的才是真正意义所在。
4、申请执行人或被执行人的申请。
因为执行人到期债权是申请执行人代位行使的权利,这种权利是否行使取决于申请执行人。如果人民法院不依申请执行人的申请,而依职权直接执行,则将剥夺申请执行人的处分权,有悖民诉法的处分原则。被执行人申请代位执行的应区别处理。如果被执行人确无财产可供执行的,其申请要求对到期债权执行的,此种申请符合代位执行规定的情形,可予以准许。如果被执行人有财产可供执行,那么对其申请代位执行的,应予驳回。
四、 代位执行行使效果的归属
行使效果的归属直接影响到债权的分配和优先受偿等问题,其意义重大。对于申请执行人依法行使代位执行权后,第三人向谁清偿债务,是申请执行人还是被执行人,存在两种观点:一种观点认为,依传统民法的代位权理论和债的相对性原则,第三人只对被执行人负有履行义务,通过法院执行回来的债权的所有权人只能是被执行人。当被执行人存在多个债权人时,其他案件的申请执行人可按债权比例受偿,否则将损害未申请代位执行的其他债权人利益。另一种观点认为:代位执行所得的债权直接由第三人向申请执行人履行,因为执行工作规定和合同法解释(一)均采用这一观点。执行工作规定第61条第二款第12项规定:“第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿。”合同法解释(一)第11条规定:"债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务……",即由第三人直接向申请执行人履行债务,申请执行人在受偿时具有优先的效力。笔者同意第二种观点。
首先,此项规定具有较强的实体意义。代位执行可直接裁定第三向申请执行人履行债务,第三人向申请人履行债务后可抵消申请人对被执行人的债权,并且使被执行人和第三人间的债权债务关系归于消灭。其次,此项规定可以简化诉讼程序,减少程序上的繁杂和不便,便于及时清洁债权债务,体现出交易活动的效能原则。第三,此项规定可激励积极行使代位权利的债权人。申请执行人最先积极寻找财产,应该得以优先受偿,让没有行使权利的其他债权人轻而易举地分享积极行使者辛苦得来的成果,是不公平的。


注脚:
注1:焦一宁《关于代位执行的问题与出路》,2002年9月17日发表在中国法院互联网《民事审判研究》。
注2:谢春和、黄胜春《代位执行制度的理论与实践》,1995年6月《现代法学》。
注3:吴英姿《代位执行之我见》,1997年9月发表在《南京大学法学评论》。
注4:傅明亮《代位执行若干问题探析》,1997年9月《法学》。
注5:同上。
注6:王伟良《谈执行被行人到期债权的条件与具体操作》,1996年9月《法学》。


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海关总署关于修改《中华人民共和国海关珠澳跨境工业区珠海园区管理办法》的决定

海关总署


海关总署第189号令


《海关总署关于修改〈中华人民共和国海关珠澳跨境工业区珠海园区管理办法〉的决定》已于2010年3月1日经海关总署署务会议审议通过,现予公布,自2010年5月1日起施行。



署 长 盛光祖
二○一○年三月十五日


海关总署关于修改《中华人民共和国海关珠澳跨境工业区珠海园区管理办法》的决定


为了规范管理,海关总署决定将《中华人民共和国海关珠澳跨境工业区珠海园区管理办法》(海关总署令第160号,以下简称《办法》)作如下修改:

一、删除《办法》第六条第三项。

二、将《办法》第六条第五项由“进出口贸易,包括转口贸易”修改为“国际转口贸易”。

本决定自2010年5月1日起施行。

《办法》根据本决定作相应的修正,重新公布。






中华人民共和国海关珠澳跨境工业区

珠海园区管理办法


(2007年3月8日海关总署令第160号发布,根据2010 年3月15日海关总署令第189号公布的《海关总署关于修改〈中华人民共和国海关珠澳跨境工业区珠海园区管理办法〉的决定》修正)


第一章 总 则


第一条 为了规范海关对珠澳跨境工业区珠海园区(以下简称珠海园区)的监管,根据《中华人民共和国海关法》(以下简称海关法)和其他有关法律、行政法规的规定,制定本办法。

第二条 珠海园区是经国务院批准设立的海关特殊监管区域。珠海园区实行保税区政策,与中华人民共和国关境内的其他地区(以下称区外)之间进出货物在税收方面实行出口加工区政策。

第三条 海关在珠海园区派驻机构,依照本办法对进出珠海园区的货物、物品、运输工具以及珠海园区内企业、场所实行24小时监管。

第四条 珠海园区实行封闭式管理。珠海园区与区外以及澳门园区之间,应当设置符合海关监管要求的围网隔离设施、卡口、视频监控系统以及其他海关监管所需的设施。

珠海园区和澳门园区之间设立专用口岸通道,用于两个园区的货物、物品、运输工具以及人员进出。珠海园区和区外之间设立进出区卡口通道,用于珠海园区与区外之间的货物、物品、运输工具以及人员进出。

第五条 珠海园区内不得建立商业性生活消费设施。除安全保卫人员和企业值班人员外,其他人员不得在珠海园区居住。

第六条 珠海园区可以开展以下业务:

(一)加工制造;

(二)检测、维修、研发;

(三)储存进出口货物以及其他未办结海关手续货物;

(四)国际转口贸易;

(五)国际采购、分销和配送;

(六)国际中转;

(七)商品展示、展销;

(八)经海关批准的其他加工和物流业务。

第七条 珠海园区内企业(以下简称区内企业)应当具有法人资格,具备向海关缴纳税款以及履行其他法定义务的能力,并且在区内拥有专门的营业场所。特殊情况下,经直属海关批准,区外法人企业可以依法在珠海园区内设立分支机构。

区内企业应当按照《中华人民共和国海关对报关单位注册登记管理规定》以及相关规定向海关办理注册登记、变更、注销、行政许可延续以及换证等手续。

第八条 区内企业应当依据《中华人民共和国会计法》以及国家有关法律、行政法规的规定,设置符合海关监管要求的账簿、报表,记录本企业的财务状况和有关进出珠海园区货物、物品的库存、转让、转移、销售、加工、使用和损耗等情况,如实填写有关单证、账册,凭合法、有效凭证记账并且进行核算。

第九条 海关对区内企业实行电子账册监管制度和计算机联网管理制度。

  珠海园区行政管理机构或者其经营主体应当在海关指导下通过“电子口岸”平台建立供海关、区内企业以及其他相关部门进行电子数据交换和信息共享的计算机公共信息平台。

  区内企业应当建立符合海关联网监管要求的计算机管理系统,按照海关规定的认证方式,提供符合海关查阅格式的电子数据并且与海关信息系统联网。

第十条 区内企业不实行加工贸易银行保证金台账制度。

第十一条 有下列情形之一的,区内企业应当在情况发生之日起5个工作日内书面报告海关,并且办理相关手续:

(一)遭遇不可抗力的;

(二)海关监管货物被盗窃的;

(三)区内企业分立、合并、破产的。

第十二条 法律、行政法规禁止进出口的货物、物品,不得进出珠海园区。


第二章 对珠海园区与境外之间进出货物的监管


第十三条 海关对珠海园区与境外之间进出的货物实行备案制管理,但法律、行政法规另有规定的货物除外。珠海园区与境外之间进出的货物,由货物的收发货人或者代理人填写进出境货物备案清单,向海关备案。

对于珠海园区与境外之间进出的货物,区内企业提出书面申请并且经海关批准的,可以办理集中申报手续,但法律、行政法规和规章另有规定的除外。

第十四条 珠海园区与境外之间进出的货物应当向珠海园区主管海关申报。珠海园区与境外之间进出货物的进出境口岸不在园区主管海关管辖区域的,区内企业应当办理有关手续。

第十五条 珠海园区与境外之间进出的货物,不实行进出口配额、许可证件管理,但法律、行政法规和规章另有规定的除外。

第十六条 从境外进入珠海园区的货物,除法律、行政法规另有规定外,按照以下规定征收进口关税和进口环节税:

(一)珠海园区生产性的基础设施建设项目所需的机器、设备和其他物资,予以免税;

(二)区内企业自用的生产、管理设备和自用合理数量的办公用品及其所需的维修零配件,建设生产厂房、仓储设施所需的物资、设备,予以免税;

(三)珠海园区行政管理机构自用合理数量的管理设备和办公用品及其所需的维修零配件,予以免税;

(四)区内企业为加工出口产品所需的原材料、零部件、元器件、包装物料,予以保税;

(五)转口货物、在珠海园区储存的货物和展览品、样品,予以保税;

(六)上述规定范围外的货物或者物品从境外进入珠海园区,应当依法纳税。

本条前款规定的从境外免税进入珠海园区的货物出区进入区外的,海关按照货物进口的有关规定办理手续;需要征税的,按照货物出区时的实际状态征税;属于配额、许可证件管理商品的,区内企业或者区外收货人还应当向海关出具进口配额、许可证件。

从珠海园区运往境外的货物免征出口关税,但法律、行政法规另有规定的除外。


第三章 对珠海园区与区外之间进出货物的监管


第十七条 珠海园区内货物运往区外视同进口,海关按照货物进口的有关规定办理手续。需要征税的,按照货物出区时的实际状态征税;属于配额、许可证件管理商品的,区内企业或者区外收货人还应当向海关出具进口配额、许可证件。

以一般贸易方式经珠海园区进入区外,并且获得香港或者澳门签证机构签发的CEPA优惠原产地证书的货物,可以按照规定享受CEPA零关税优惠。

第十八条 区内企业在加工生产过程中产生的边角料、废品,以及加工生产、储存、运输等过程中产生的包装物料,区内企业提出书面申请并且经海关批准的,可以运往区外,海关按出区时的实际状态征税。属于进口配额、许可证件管理商品的,免领进口配额、许可证件;属于列入《禁止进口废物目录》的废物以及其他危险废物需出区进行处置的,有关企业凭珠海园区行政管理机构以及所在地的市级环保部门批件等材料,向海关办理出区手续。

区内企业在加工生产过程中产生的残次品内销出区的,海关按内销时的实际状态征税。属于进口配额、许可证件管理的,企业应当向海关出具进口配额、许可证件。

第十九条 珠海园区内货物运往区外的,由区内企业、区外收货人或者其代理人向海关办理申报手续。

第二十条 区内企业跨关区配送货物或者异地企业跨关区到珠海园区提取货物的,可以在珠海园区主管海关办理申报手续,也可以按照规定在异地企业所在地海关办理申报手续。

第二十一条 区内企业需要将模具、原材料、半成品等运往区外进行加工的,应当在开展外发加工前,凭承揽加工合同或者协议、承揽企业营业执照复印件和区内企业签章确认的承揽企业生产能力状况等材料,向珠海园区主管海关办理外发加工手续。

委托区外企业加工的期限不得超过6个月,加工完毕后的货物应当按期运回珠海园区。在区外开展外发加工产生的边角料、废品、残次品、副产品不运回珠海园区的,海关应当按照实际状态征税。区内企业凭出区时委托区外加工申请书以及有关单证,向海关办理验放核销手续。

第二十二条 经珠海园区主管海关批准,区内企业可以在区外进行商品展示,也可以承接区外商品的展示,并且比照海关对暂时进出境货物的有关规定办理进出区手续。

第二十三条 在珠海园区内使用的机器、设备、模具和办公用品等海关监管货物,区内企业或者珠海园区行政管理机构向珠海园区主管海关提出书面申请,并且经珠海园区主管海关核准、登记后,可以运往区外进行检测、维修。区内企业将模具运往区外进行检测、维修的,应当留存模具所生产产品的样品或者图片资料。

运往区外进行检测、维修的机器、设备、模具和办公用品等,不得在区外用于加工生产和使用,并且应当自运出之日起60日内运回珠海园区。因特殊情况不能如期运回的,区内企业或者珠海园区行政管理机构应当在期限届满前7日内,以书面形式向海关申请延期,延长期限不得超过30日。

检测、维修完毕运回珠海园区的机器、设备、模具和办公用品等应当为原物。有更换新零件、配件或者附件的,原零件、配件或者附件应当一并运回区内。对在区外更换的国产零件、配件或者附件,需要退税的,由区内企业或者区外企业提出申请,园区主管海关按照出口货物的有关规定办理手续,签发出口货物报关单证明联。

第二十四条 货物从区外进入珠海园区视同出口,海关按照货物出口的有关规定办理手续。属于出口应税商品的,按照有关规定进行征税;属于配额、许可证件管理商品的,区内企业或者区外发货人还应当向海关出具出口配额、许可证件。

货物的出口退税,除法律、行政法规另有规定外,按照以下规定办理:

(一)从区外进入珠海园区供区内企业使用的国产机器、设备、原材料、零部件、元器件、包装物料以及建造基础设施、企业和行政管理部门生产、办公用房所需合理数量的基建物资等,海关按照出口货物的有关规定办理手续,签发出口货物报关单证明联;

(二)从区外进入珠海园区供区内企业和行政管理机构使用的生活消费用品、交通运输工具等,海关不予签发出口货物报关单证明联;

(三)从区外进入珠海园区的进口机器、设备、原材料、零部件、元器件、包装物料、基建物资等,有关企业应当向海关提供上述货物或者物品的清单,并且办理出口报关手续;上述货物或者物品已经缴纳的进口环节税,不予退还。

第二十五条 区内企业运往区外进行外发加工的货物,加工生产过程中使用国内料件并且属于出口应税商品的,加工产品运回区内时,所使用的国内料件应当按规定缴纳出口关税。

从区外运到区内供区内企业自用并且不再出区的物资,区内企业应当向海关提供有关物资清单,经海关批准放行。

第二十六条 对于珠海园区与区外之间进出的货物,企业提出书面申请并且经海关批准的,可以办理集中申报手续,并且适用每次货物进出时海关接受该货物申报之日实施的税率、汇率,但法律、行政法规和规章另有规定的除外。集中申报的期限不得超过30日,并且不得跨年度办理。


第四章 对珠海园区内货物的监管


第二十七条 珠海园区内货物可以在区内自由流转。区内企业之间转让、转移货物的,双方企业应当及时将转让、转移货物的品名、数量、金额等有关事项向海关备案。

第二十八条 区内企业可以将本企业加工生产的产品转入其他海关特殊监管区域以及区外加工贸易企业进一步加工后复出口,海关参照出口加工区货物出区深加工结转的有关规定实施监管。

第二十九条 区内企业自开展业务之日起,应当每年向珠海园区主管海关办理报核手续,珠海园区主管海关应当自受理报核申请之日起30日内予以核销。区内企业有关账册、原始单证应当自核销结束之日起至少保留3年。

第三十条 因不可抗力造成珠海园区内货物损坏、灭失的,区内企业应当及时书面报告珠海园区主管海关,并且提供保险、灾害鉴定部门的有关证明。经珠海园区主管海关核实确认后,按照以下规定处理:

(一)货物灭失,或者虽未灭失但完全失去使用价值的,海关依法办理核销和免税手续;

(二)进境货物损坏,失去原使用价值但可以再利用的,区内企业可以向海关办理退运手续。要求运往区外的,由区内企业提出申请,并且经珠海园区主管海关核准后,按照出区时的实际状态办理海关手续;

(三)区外进入珠海园区的货物损坏,失去原使用价值但可以再利用,并且向区外出口企业进行退换的,可以退换为与损坏货物同一品名、规格、数量、价格的货物,并且向珠海园区主管海关办理退运手续。

需要退运到区外的货物,区内企业向珠海园区主管海关提出退运申请,提供注册地税务主管部门证明其货物未办理出口退税或者所退税款已退还税务主管部门的证明材料和出口单证,并且经珠海园区主管海关批准的,可以办理退运手续;属于已经办理出口退税手续并且所退税款未退还税务主管部门的,按照本条第一款第(二)项的有关规定办理。

第三十一条 因保管不善等非不可抗力因素造成货物损坏、灭失的,按照以下规定办理:

(一)对于从境外进入珠海园区的货物,区内企业应当按照一般贸易进口货物的规定,以货物进入珠海园区时海关接受申报之日适用的税率、汇率,依法向海关缴纳损毁、灭失货物原价值的进口环节税;

(二)对于从区外进入珠海园区的货物,区内企业应当重新缴纳出口退还的国内环节有关税款,海关根据有关单证办理核销手续。

第三十二条 区内企业生产属于被动配额管理的出口产品,应当事先报经有关部门批准。

第三十三条 海关对于珠海园区与其他海关特殊监管区域或者海关保税监管场所之间流转的保税货物,实行继续保税监管。

货物从已经实行国内货物入区(仓)环节出口退税制度的海关特殊监管区域或者海关保税监管场所转入珠海园区的,海关不予签发出口货物报关单证明联。货物从未实行国内货物入区(仓)环节出口退税制度的海关特殊监管区域或者海关保税监管场所转入珠海园区的,按照货物实际离境的有关规定办理申报手续,由转出地海关签发出口货物报关单证明联。


第五章 对进出珠海园区运输工具和个人携带货物、物品的监管


第三十四条 运输工具和个人进出珠海园区的,应当经由海关指定的专用通道,并且接受海关监管和检查。

第三十五条 货运车辆、非货运车辆进出珠澳跨境工业区专用口岸通道的,应当经主管部门批准,并且按照《中华人民共和国海关关于来往香港、澳门公路货运企业及其车辆和驾驶员的管理办法》(以下简称港澳车辆管理办法)向珠海园区主管海关办理备案手续。

澳门车辆进出珠澳跨境工业区专用口岸通道的,申请人应当在报经主管部门批准后,持主管部门批文、车主/企业、汽车、驾驶员等有关资料向珠海园区主管海关申请备案,并且提供海关认可的担保,海关签发《来往澳门汽车进出境签证本》。

第三十六条 港/澳籍货运车辆、非货运车辆以及澳门车辆从珠澳跨境工业区专用口岸通道进境后,应当在3个月内复出境;特殊情况下,经珠海园区主管海关同意,可以在车辆备案有效期内予以延期,延长期限不得超过3个月。

第三十七条 对于从珠澳跨境工业区专用口岸通道进境的货运车辆,海关按照港澳车辆管理办法及其有关规定进行监管。

对于从珠澳跨境工业区专用口岸通道进境的非货运车辆、澳门车辆,海关比照港澳车辆管理办法及其有关规定进行监管。

第三十八条 进境的港/澳籍货运车辆、非货运车辆可以从珠海园区进入珠海市区或者从珠海市区进入珠海园区。

从珠澳跨境工业区专用口岸通道进入珠海园区的澳门车辆,不得从珠海园区进入区外。

第三十九条 经珠澳跨境工业区专用口岸通道进出珠海园区、澳门园区人员携带的行李物品,应当以自用合理为限,海关按照进出境旅客行李物品监管的有关规定进行监管。

进出珠澳跨境工业区专用口岸通道车辆的备用物料和驾驶员携带的行李物品,应当以旅途需要为限,超出旅途需要的,海关不予放行。

第四十条 珠海园区与区外之间进出的下列货物,经海关批准,可以由区内企业指派专人携带或者自行运输:

(一)价值1万美元以下的小额货物;

(二)因品质不合格复运区外退换的货物;

(三)已办理进口纳税手续的货物;

(四)企业不要求出口退税的货物;

(五)其他经海关批准的货物。


第六章 附 则


第四十一条 除国际中转货物和其他另有规定的货物外,珠海园区与境外之间进出的货物,列入海关进出口统计。珠海园区与区外之间进出的货物,列入海关单项统计。

区内企业之间转让、转移的货物,以及珠海园区与其他海关特殊监管区域或者海关保税监管场所之间流转的货物,不列入海关统计。

第四十二条 本办法下列用语含义:

澳门园区,是指经国务院批准设立的珠澳跨境工业区的澳门园区。

货运车辆,是指依照港澳车辆管理办法规定在海关备案,从事来往粤澳公路货物运输的粤澳两地牌照车辆。

非货运车辆,是指经主管部门批准,并且按照规定在海关备案、来往粤澳的粤澳两地牌照商务车辆、私人小汽车。

澳门车辆,是指在珠海园区投资设厂的境外商户的澳门籍货运车辆和私人小汽车,以及澳门专业货运公司的货运车辆。

第四十三条 海关对珠海园区管理的其他事项,由拱北海关比照本办法以及国家有关规定予以处理。

第四十四条 违反本办法,构成走私行为、违反海关监管规定行为或者其他违反海关法行为的,由海关依照海关法和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的有关规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十五条 本办法由海关总署负责解释。

第四十六条 本办法自2007年 4月8日起施行。




作者简介
潘志恒,1953年出生,1969年参加工作。1980年大学英语专业毕业,1986年国际经济法专业硕士研究生毕业,获法学硕士学位。2001年赴美国进修四个月(访问学者)。1993年获评高级经济师职称(1999年转评为高级律师)。现为广东省律师协会电子商务法律业务委员会委员;广州市律师协会国际商务法律业务委员会委员;广东省对外经济贸易企业协会首席法律顾问;广东省国际贸易货主协会首席法律顾问;广东佳思特律师事务所合伙人。曾任大型进出口公司总经济师,大型中外合资公司董事,大型房地产开发公司副总经理,物业发展公司总经理等职。著有专著《破产法概论》(与另一作者合著,1988年出版)。曾发表“飘荡在虚无中的自由-萨特《存在与虚无》一书中的自由理论评析”、“康德自由理论评析”、“论WTO规范体系的特殊性及对我国行政法律制度的冲击”、“债权转让的风险防范”、“律师的社会地位与律师的使命”等论文十几篇。

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和谐社会的法律基础

--潘志恒


自从中国共产党提出构建和谐社会的主张以来,研究和谐社会蔚然成风。有关和谐社会的论著恰如雨后春笋,顿时汗牛充栋。学者们旁征博引,古今中外,把一个和谐社会阐释的透彻见底,全面至极。浏览这些阐释,无疑获益匪浅。然而,在获益匪浅之余,总有一种千篇一律,意犹未尽之感。出于对这未尽之意之探求,遂有了本文。
第一章 和谐社会的基本特征
和谐社会无疑是美好的社会,因此,它无疑具有与其它美好的社会共同的特点,诸如公平正义,民主法制,安定秩序,诚信友爱等等。然而,这些特点不仅和谐社会有之,其它现代人认为是美好的社会同样有之。我们可以说,真正的宪政社会是一个公平正义、民主法制、安定秩序、诚信友爱的社会;我们也可以说理想的共产主义社会是公平正义、诚信友爱、安定秩序、人民当家作主的社会;甚至在空想主义的乌托邦中,我们也可以找到上述特征。探求和谐社会的基本特征,应该把握和谐社会所特有的,与其它社会所不同的,最本质、最主要的特点。和谐社会所特有的最本质、最主要的特点应该是“和谐”。而和谐的实现有赖于宽容、平等和协商妥协。宽容是和谐的基础,平等是和谐的条件,而协商妥协则是达到和谐的主要方法。一个社会只要它是宽容的,社会成员的地位是平等的,社会的和睦相处是通过协商妥协达成的,这个社会就是和谐的社会。反之,如果一个社会不允许异己力量的存在,社会成员的关系以统治和服从为主,社会的协调或一致是通过强权而达致,则这个社会就决不是和谐的社会,尽管它仍有可能是安定、秩序、甚至是法制的社会。有鉴于此,笔者认为,和谐社会的基本特征应该是宽容、平等和协商妥协。
一、宽容——社会和谐的基础
汉语中的“和”与“同”既不是近义词,更不是同义词。作为一种事物状态,“和”指的是不同事物协调与均衡的状态;而“同”指的是相同事物的同在或叠加状态。两者之间,岂止风马牛不相及。“和”的基础是不同,没有不同,就没有协调的必要,也就没有均衡的可能。而要有不同的存在,就必须宽容。因此,没有宽容便没有和谐,宽容是和谐之基础。
作为和谐社会基础的宽容,应体现在社会的方方面面,但最主要的应体现在如下四个方面:
1、 容许不同的思想共存
英国的约翰·格雷(John Gray)在论述自由主义的两张面孔时谈到:“自由主义总是有两张面孔。从一方面看,宽容是对一种理想生活形式的追求。从另一方面看,它是寻求不同生活方式之间实现和平的条件。” 不论格雷的理论主张倾向于哪一张面孔,勿庸置疑的是,宽容对哪一张面孔都既是必要的,也是必须的。假设真有一种终极的理想生活方式存在,那么,对这种理想生活方式的探讨,必须容许各种思想,各种理论的共存。谁也没有理由宣称自己的理论是终极真理;谁也没有资格宣称自己的思想是至高境界。只有容许各种思想存在,在各种思想的交流中,在各种理论的碰撞中,人类才能逐渐探索出理想的生活方式。另一方面,假如人的理想生活方式是多元的,存在着不止一种理想的生活方式,那就更应该容许探索各种生活方式的思想和理论共存。在第一种情况下,宽容的目标是共识,在第二种情况下,宽容的目标是共存。无论是共识还是共存,宽容都是必须的。
从和谐社会的角度看,如果一个社会只容许一个思想,一个主义存在,而封杀所有其它思想和主义,像四人帮横行时期那样,除了极左思潮外,所有的思想、思潮和主张全都成了毒草,那样的社会绝不可能是和谐的社会,而只能是血淋淋的专制社会。要构建和谐社会,最基本,最起码的条件就是容许各种不同思想共存。
2、 容许不同的声音共鸣
表达自由,不仅仅有其深厚的人权基础,不仅仅有其广泛的社会功用,而且也是和谐社会的基础之一。中国人曾经经历过八个样板戏给八亿人民看了八年的黑暗时代。那时的中国,整个社会只充斥着一种声音,广大人民三缄其口,万马齐喑。那样的社会,不仅不可能是和谐社会,而且连起码的正常社会都算不上。和谐社会,首先是不同人的不同意愿的和谐,如果社会成员没有表达意愿的权利,缺乏表达意愿的渠道,那社会的和谐又如何能够达到呢?
3、 容许不同的利益共享
社会是由不同个人、不同群体、不同行业、不同阶层组成的。阶层的不同,行业的不同,群体的不同以及各个人的不同必然产生利益的不同。如果只承认和保护部分阶层、部分群体的利益,而否定乃至剥夺部分群体、部分阶层的利益,那社会绝无和谐可言。从“以阶级斗争为纲”到“构建和谐社会”,这是一个带根本性的跨越。其跨越的根本性就在于:社会不再仅仅承认和保护部分阶层和群体的利益,而是所有社会成员的合法利益均能得到承认和保护。
4、 容许不同的力量共处
不同的人为了实现各自不同的利益或意愿,必然要结成不同的力量,组成不同的组织。如果仅仅承认不同利益的存在,仅仅容许不同意愿的表达,而不容许人们为实现利益或意愿而结成不同的力量,组成不同的组织,那不仅利益和意愿将成为可望而不可及的天外之物,而且不同利益和意愿的协调和平衡也就失去了存在的可能。要达到不同利益和意愿的和谐,首先必须容许不同社会力量和平共处。

二、平等——社会和谐的条件
和谐社会以宽容为基础。然而,一个社会如果仅仅宽容地容许不同思想、不同声音、不同利益和不同力量的存在,但不承认它们的地位、价值和机会平等,这个社会仍不可能成为和谐的社会。因为,和谐,是平等者之间的协调和平衡。没有平等就没有和谐。平等是和谐的必要条件。和谐社会的平等,应表现在如下几个方面:
1、 各个社会主体的权利平等
中国人从西方引进“法律面前人人平等”的口号已有近百年的历史了。然而,喊着这样的口号,面对近百年来的社会上种种不平等现象,中国人仍然熟视无睹,甚至还会觉得理所当然。“只许规规矩矩,不许乱说乱动”是阶级斗争时期一部分中国人生活的真实写照。这些人不但丧失了政治权利,而且连最基本的人权都得不到保障。就连他们的子女,其就业权,升学权,升职权乃至恋爱权,婚姻权等等都受到莫大的影响。在这种一部分人可以任意剥夺,肆意践踏另一部分人权利的社会中,有的只会是斗争的残忍、封杀的血腥,哪里能找到一丝半点和谐的影子!只有在任何人,不论其出身、种族(民族)、党派、职位如何,都拥有平等权利的社会中,只有在任何人的权利都不允许被任意剥夺和肆意践踏的社会中,权利平等的社会主体才能通过平等协商而构建出和谐来。
2、 各种思想学说的价值平等
主张各种思想学说的价值平等的理由有三:其一,任何人都不是神,因此任何人都不可能终极真理。宣称自己发明或自己信奉的思想学说是终极真理的人,不是疯子就是骗子。既然没有一种思想学说是终极真理,任何一种思想学说宣称自己的思想学说高人一等,就是不能成立的;其二,真理肯定不止一个,各种真理之间的关系不可能是统领和隶属的关系,而只能是价值平等的关系;其三,只有承认各种思想学说的价值平等,才有可能在各种价值平等的思想学说之间开展有效的辩论和争鸣,才能在公平的竞争中发现和发展真理。假如否认各种思想学说的价值平等,坚持一种思想学说高于其它思想学说,甚至统领其它思想学说,那必然会窒息竞争,阻断探索真理的道路。
从构建和谐社会的角度来看,只有承认和维护各种思想学说的价值平等,才能防止和避免一种思想学说打压乃至剿杀其它各种思想学说的悲剧重演;才能在各种思想学说公平竞争,平等辩论的基础上不断地发现和发展真理;才有可能通过平等协商而达成共识;即使一时达不成共识,承认各种思想学说的价值平等,也有利于各种思想学说的和平共处。因此,承认和维护各种思想学说的价值平等是构建和谐社会的必要条件之一。
3、 各种社会力量的地位平等
要形成一种社会力量,必须组成某种形式的组织:政党、社团、行会等等。形成社会力量的目的或是为了实现某些群体的利益,或是为了实现某些价值取向,甚至有可能仅仅是为了落实某些具体的策略主张。在多元社会中,没有一种社会力量能够同时实现多元主体的多元利益或/和多元主张。多元社会多元主体的多元利益和主张的实现,只能通过代表不同社会群体的不同社会力量之间的协商妥协和公平竞争而达到。而协商的前提是地位平等,公平竞争也要求大家处于同一起跑线上。假如一种社会力量获得领导一切的地位,其它社会力量都必须听命于它,那各种社会力量就无法代表各自的社会利益和主张,各种社会利益和主张也就失去了实现的渠道和可能。这样的社会,不可能是和谐的社会,而只能是大一统的专制社会。
4、 实现各种社会利益的机会均等
社会不公是社会不和谐的主要根源之一。而机会不均等,应属于最大,最严重的社会不公之一。因此,要达致和谐社会,必须实现机会均等。这里所说的机会均等,既包括经济领域的市场准入的机会均等、公平竞争的机会均等以及资源共享的机会均等等等,更包括政治领域的政治参与的机会均等、政治表达的机会均等以及政治资源共享的机会均等等等。如果允许一部分人或部分团体比其它人或其它团体垄断更多的资源,享有更多的机会,必将产生社会不满,引起社会纷争。如此,则社会绝无和谐可言。
三、协商妥协——达致社会和谐的方法
和谐是各种不同达致协调、平衡的状态。因此,仅仅容许不同的存在,仅仅承认各种不同的平等地位,如果没有使各种不同达致协调、平衡的方法,则不但构不成和谐,甚至还会产生争斗和混乱。要达致和谐,就必须有一种能协调和平衡地位平等的各种不同的方法。笔者认为,这种方法就是协商妥协。
协商妥协不仅仅是一种方法,它还是一种精神。这种精神包含着如下几个方面:1、虚心听取不同的意愿和主张的虚心精神;2、认真考虑不同的意愿和主张的理性精神;3、在努力说服别人的同时,也准备接纳别人的部分意见,修正自己的意见的宽容精神;以及4、对已经达成的妥协诚实遵守的诚信精神。没有这四种精神,协商妥协就不可能成功。因此,欲通过协商妥协达致社会和谐,必须首先培育这四种精神。
协商妥协的作用,体现在如下几个方面:
1、各种不同的利益通过协商妥协达致平衡

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